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民國憲法要義與憲政制度展望
司徒一
編者按：司徒一先生應本刊主編之約，傾多年研究中華民國憲法和各國憲政之心得，寫成了這篇內容全面、觀點新穎的佳作。希望他再接再厲，在這篇文章的基礎上，寫出學術專著。也歡迎讀者參與民國憲政問題的討論。
摘要
1946年制憲國民大會制定的中華民國憲法，輔以優化的憲政制度細節，將構成一套適合中國國情與民情的憲政體系。民國憲法唯一必須修訂之處是立法委員人數，此外全部條文皆可適用於民主轉型後的中國大陸和統一的中華民國。本文詳細探討了民國憲法的淵源與要義，並對憲政制度作出展望，以求讀者確立對民國憲政道路的認同和信心，這條道路是中國大陸民主轉型的最佳選擇。
引言
中國大陸未來的民主轉型過程中，以憲法為中心的憲政制度設計是至關重要的問題。中國應當選擇怎樣的憲政道路？許多致力於民主事業的自由派人士出於對美國憲政的景仰而心儀於美式制度。美國是人類歷史上第一個憲政民主共和國，其憲政制度自美國憲法於1789年生效以來保持了極強的穩定性，合理之處自然應當借鑒。但是，出於常理，歷史上首創之物幾乎沒有可能是近乎完善而普遍適用的。美國憲政制度的某些缺陷，美國承受得起，中國能否承受得起？美國最高法院金絲伯格大法官曾建議新進民主政體不要效法美憲，這一建議確有事實依據：美國國內，聯邦政府效率之低下、政爭之嚴重，在西方民主國家中屬於異類；美國之外，世界各地採用美式總統制的國家鮮有民主政體的成功範例。反之，議會制是成熟民主政體的主流，即使不考慮君主立憲國家，議會制在民主程度高的共和國之中亦佔據壓倒多數的地位。這些國家的憲政晚於美國，其制憲者不可能不考察美憲，最後卻不選擇美式制度，這是很能說明問題的。但是，議會制就制度細節而言有多種版本，而且民國初年實行臨時約法時期多次發生的府院之爭也似乎表明中國的文化背景使得總統難以滿足於完全虛化的地位。此外，議會制與總統制之間還有過渡形態，如法國的半總統制，但半總統制在民主轉型階段亦有可能招致嚴重弊端。從外國憲政制度中找到適用於中國的樣板，並非易事。
放眼世界、審視各國憲政制度之餘，我們一方面必須深入分析中國大陸的國情與民情，另一方面不可忽視歷史的傳承——中共竊據大陸之前，民主憲政早已是眾多志士仁人奮鬥多年的目標；1946年制憲國民大會在多黨協商而成的“政協憲草”基礎上審議通過的《中華民國憲法》（下稱“民國憲法”），已經為中國憲政道路問題提供了極佳的答案。
民國憲法是中國迄今為止最優秀的一部憲法，經增修後仍施行於中華民國自由地區，所以也是中國施行最久的憲法。民國憲法在臺多次增修，是國家統一之前因應民國政府有效管轄區域大為縮小的局面而對政體架構作出的臨時調整，人民權利條款保持不變。臺灣解除戒嚴後迅速成為自由社會，說明民國憲法對人民權利的保障是切實有效的。
民國憲法原初條文所規定的政治架構，包括國民大會制度、改進型議會制（又稱修正式內閣制）政府和中央地方均權制度，是諸多先賢總結西方各國憲政實踐的經驗教訓、針對我國具體國情民情而提出的適當方案，至今仍然切合中國大陸的現實。本文將從意識形態、政體架構、地方自治和基本國策的角度，以政體架構為重心，介紹民國憲法之要義。
僅有一部憲法尚不足以確立憲政制度，還需要一套制度細節作為補充，所以本文對民國憲政制度細節（例如選舉制度）的進一步優化作出展望，以期中國大陸人民選擇民國憲政道路，順利實現民主轉型。
第一章 民國憲法的思想基礎
第一節 孫中山遺教與三民主義
民國憲法序言以“孙中山先生创立中华民国之遗教”為制憲之依據，正文第一條有“中華民國基於三民主義”之說，而且國民大會、五院政府、均權制度等基本政體架構皆源於國父孫中山先生之主張，其最根本的思想源流是顯而易見的。下文將從三個方面分析之：
一 如何看待“主義入憲”
在簡要介紹三民主義的歷史傳承與現實意義之前，有必要指出，孫中山遺教與三民主義寫入憲法的做法雖然不符合各國憲法慣例，但這是1946年制憲過程中為了照顧國民黨人的感情而不得不採取的必要之舉，而且使用了虛化措詞。民國憲法的主要執筆人、代表民盟出席政協會議的張君勱先生在《中華民國民主憲法十講》1947年第二版中專門作出了如下說明：
“吾們國人應知道，一國家的成立，各黨各人都可以有所貢獻，不必互相排斥，互相詆毀，專門是己而非人。我們拿定‘道並行而不相背’的原則，自然心胸廣闊，國家的事可以由各方面的人殊途同歸地建築起來。我們生長在中華民國，無論如何不能不承認中華民國的創造是由中山先生發動的。他的三民主義、五權憲法，從清末到抗戰之中，一直是形成政治上一種大力量。假定國中各政黨採取互相對立的態度，對他黨的政綱專以駁斥為事，這種態度決非國家之福。所以對於中山先生的遺教，已經有所成就的，大家要明白承認；他遺教中不能適用於今後的，也要明白說出，使今後有所改進。這是我們起草新憲法的態度。……憲法前文中有‘依據孫中山先生遺教’的字樣；第一條更有‘中華民國基於三民主義’的字樣；第五章以下的分章方式，無非要使國人知道前人的功績，同時要全國人知道一國的制度亦決非一個人的思想所能支配，必須靠一代一代的思想來追加增補的”。
1946年參與制憲的國民黨外人士如張君勱先生並不認同三民主義，卻能夠以大局為重，承認孫中山遺教和三民主義在客觀上的奠基作用，促成制憲共識，這種態度值得我等後輩效法。“主義入憲”時常被人用以攻擊民國憲法，但我們如果以一顆平常心，暫且接受這一歷史形成的事實，那麼不難注意到，民國憲法第一條中的“基於”二字是關鍵字——三民主義是基礎而不是羈絆，在基礎之上發展，沒有排他性，這一點在臺灣通過政黨輪替而得到了證明。
順便說明，有一種觀點認為民國憲法第一條提及三民主義之後即把中華民國定性為“民有民治民享之民主共和國”，乃用林肯的“民有民治民享”取代孫中山的“民族民權民生”，但這顯然是望文生義，不符合制憲者在制憲過程中的考量。而且，“民有民治民享”在憲法第一條的文句結構上也與其前所提及的三民主義無關。
二 孫中山三民主義簡析
眾所周知，三民主義指的是民族、民權、民生三大主義。但是，民族主義、民權主義、民生主義三個名詞在三民主義語境中的具體含義經常被誤解，有必要釐清：
（1）孫中山先生所倡導的民族主義，在實現了推翻滿清這一消極目的之後，以多元並存的瑞士民族與美利堅民族為榜樣，上升到了中華國族構建這一積極目的，並在儒家傳統的影響下對弱小民族懷有“興滅國，繼絕世”的關懷，以世界大同為終極目標，所以絕不是當前知識界談虎色變的憤青式民族主義，完全不帶有侵略性和狹隘性。有人因為某些版本的民族主義的狹隘性與欺騙性而把所有的民族主義一棍子打死，這不是客觀公正的態度。
鑒於中國當時飽受外辱的時局，孫中山提出了一系列力爭民族獨立的主張。1946年制憲之時，中華民國作為二戰同盟國和戰勝國已經廢除了不平等條約，中華民族業已實現民族獨立，所以民國憲法並沒有涉及這一議題。民國憲法中“民族”二字出現八次，除了在基本國策部分的第156至158條三處指的是國族，其他五處都是作為國族組成部分的族群之意，強調各族平等，並為邊疆各族的權益提供保障、扶植其自治。
（2）民權主義，就其含義而言實乃民主主義。據臺灣學者桂宏誠考證，1919年五四運動之前“民主”通常用作“君主”的反義詞，指的是由身份為“民”者出任國家元首，“民權”則是英語democracy的早期漢譯，對應於五四運動後“民主”一詞的含義。確實，孫中山《民權主義》演講開宗明義：“今以人民管理政事，便叫做民權”，繼而指出“外國很多的書本和言論裡頭，都是民權和自由並列”，後者正是現代漢語政治語彙中的“民主和自由”。所以，作為意識形態的“民權”或“民權主義”應當理解為“民主”或“民主主義”。
作為具體權力的“民權”則是人民行使的政治權力。孫中山有選舉、罷免、創制、複決“四大民權”之說，這個意義的“民權”當然不是“民主”的同義詞，所以“民權”二字的含義取決於上下文。
孫中山多次考察歐美民主制度，而且畢生博覽群書孜孜不倦，加以對中國民初政治經驗教訓的總結和對中國國情民情的認識，提出了權能區分原理和具有民族特色的五權憲法主張，作為其民權主義理論（即民主理論）的主要內容。天不假年，孫中山提出權能區分原理之後不久即不幸病逝，未能作出更詳盡的闡述。中外許多學者（包括國民黨內的一些主流學者）誤解了這一重要原理，民國憲法在這一方面遭到的攻擊大都純屬誤會。本文第二、三章將詳細分析權能區分原理及其在民國憲法中的應用和發展。
（3）民生主義，主要包括以民生為歷史發展原動力的民生史觀和一系列以促進民生為目的的具體政策主張。孫中山先生和許多早期國民黨人（如胡漢民先生）有感於中國當時民生困苦、工業落後的局面，在經濟政策上具有一定程度的社會主義傾向。平均地權和節制資本的主張，如果按照字面生搬硬套，鑒於國情的演變和社會主義經濟政策的內在缺陷，勢必造成危害（例如印度獨立後四十餘年發展緩慢）。
民國憲法對平均地權問題採取了務實的做法，以類似於中國傳統社會田底權與田面權相區分的方式，解決了“土地屬於國民全體”的理念與土地使用權私有的矛盾，並通過西方民主國家通行的地產稅與土地增值稅而解決了土地收益歸屬的問題。本文第六章將進一步論證，民國憲法將地產稅與土地增值稅劃歸國家的做法，在中國民主轉型之後將產生遏制極左勢力的效果——以略受左派影響的中道而不是針尖對麥芒的右派制度來遏制極左，在轉型期尤其有益。節制資本問題，民國憲法有關條文相當中允，臺灣經濟建設實踐中亦採用了活學活用的態度，不在此贅述。
有必要指出，孫中山雖然在經濟政策上偏於左派，但絕不認同馬克思主義，在《民生主義》系列演講中從民生史觀出發，對馬克思主義的階級鬥爭和剩餘價值等核心內容作出了有力的批駁，絲毫不因為蘇俄代表在場而給蘇俄留任何情面，這說明孫中山聯俄僅僅是權宜之計。二十餘年後中國大陸淪陷於共產專制，是二戰前後國際國內形勢之必然性和偶然性綜合作用的結果，某些學者將之歸咎於孫中山，失之偏頗。
三 對待三民主義的應有態度
孫中山的三民主義理論，是中華民族寶貴的思想財富，但國民黨對三民主義長期持有獨占性和排他性的態度，在黨內導致了三民主義的教條化，對外危害了三民主義的說服力和包容力。中國大陸一些認同三民主義的青年也在某種程度上流露了這種傾向，這一現象是值得注意的。
出於傳承和發展的眼光，我們顯然不應把三民主義局限在孫中山1924年所達到的高度。孫中山自號“日新”，取自成湯《盤銘》“苟日新，日日新，又日新”。終其一生，他保持了“日新”的精神，虛懷若谷，學貫中西，《三民主義》系列演講中即引用了之前不久西方學者發表的論點。假若孫中山得享高壽，必將繼續修訂、充實其學說。問題在於，後人對孫中山三民主義理論的詮釋、補充和發揚，必然有不同的版本。一個人或一個黨如果視自己的版本為正統，就很難避免獨占性和排他性的傾向。意識形態的發展性與包容性的矛盾，在操作上可以說是無解的；各個宗教、各個政治理論歷史上和現實中的派系紛爭，從來無法避免。更為可悲的是，同一意識形態大類之內的不同流派之間，往往因為爭奪相同的受眾而陷入激烈的鬥爭，甚至因為極其微小的分歧而血流成河，意識形態截然不同的群體之間卻時常相安無事。
上面的問題儘管無解，但三民主義作為載入民國憲法的立憲基礎，具有極其特殊的地位，有必要在盡可能多的場合避免紛爭。讀者可能已經注意到，筆者經常使用“孫中山三民主義”這樣的提法。筆者對三民主義與民國憲法的關係有三點意見：
（1）作為民國立憲基礎的三民主義，是孫中山晚年著述所定格的三民主義，其基礎性毋庸置疑，在歷史背景下一定程度的局限性和不完整性也是顯而易見的。孫中山身後任何人解釋和發展的三民主義，不論影響大小，都不具有立憲基礎的地位。例如1936年國民政府頒布的五五憲草，在很大程度上符合孫中山晚年的主張，但五五憲草的憲政制度細節設計屬於對三民主義的發展，所以不應視為民國憲法的基礎（事實上，民國憲法與五五憲草有巨大區別，否則張君勱不可能獲得“中華民國憲法之父”的美譽）。
（2）在孫中山遺教之三民主義的基礎上，民國制憲者及我等後人對孫中山設計的憲政制度作出一定程度的優化，並在制度細節上加以必要的補充，正是三民主義（尤其是民權主義）傳承與發展的意義之所在。為三民主義的傳承與發展做出貢獻者，甚至有可能完全不自知，例如民國憲法的主要執筆人張君勱先生以社會主義者自居，並不認同三民主義。國民黨所力主的五五憲草存在對西方代議制矯枉過正的成分；1946年制憲過程的各方角力之中，張君勱把憲法草案向代議制的方向牽拉，幾經反复之後，最終定稿的政協憲草以及以此為藍本的民國憲法相當接近最為合理的中道。在這個意義上，張君勱對三民主義和五權憲法的貢獻屬於“無心插柳柳成蔭”之舉，但既然效果是好的，我們就應當承認張君勱的貢獻。
（3）超越了孫中山遺教的三民主義，在具體實踐中應當回到最基本的民族認同、民主憲政和民生幸福的層面，以開放式的、有原則的兼容並包精神來面對各種政治思想流派，不應因為某人不表示認同三民主義而為其扣上“反三民主義”、“非五權憲法”之類的帽子，甚至不應因為某人直接聲稱反對三民主義而順水推舟，因為如此聲稱者很可能誤讀了孫中山的著述，或僅僅反對其中某些明顯具有歷史局限性的內容。
三民主義，作為融匯了民族主義、民權（民主）主義和民生主義的政治思想，在多元化的、各有側重的知識界不一定能夠形成廣泛的共識，但深究其三個組分，不妨這樣考慮：只要不否認民族認同的客觀性（不需附加任何以民族整體為單位的政治訴求），不反對民主憲政（不需局限於某種特定的憲政制度），不排斥民生幸福的目的（不需主張通過國家力量來促進民生），就與三民主義的要旨不相衝突；持有三民主義理念者應盡力與之合作、共建憲政民主的自由社會，而不應強求具體主張的一致，更不應以三民主義為政爭的工具。
我們甚至可以這樣毫不客氣的說：民國憲政所強調的是孫中山三民主義基礎上的憲政制度發展，而不是某種版本（包括孫中山所定格的版本）的三民主義；以三民主義為棍棒攻擊政敵的做法，將違背民國憲政以及世界各國民主憲政的核心精神。這種做法固然屬於言論自由的範疇，但政府及執政黨出於憲政義務，萬萬不可為之背書。
第二節 對民國憲法有影響的其他意識形態
1946年制憲過程，國民黨之外有多個政黨參與，其中在意識形態上產生了一定影響的有二：（1）以憲法主要執筆人張君勱為代表的國家社會黨（後與民主憲政黨合併為民主社會黨），主張溫和漸進的、具有國家主義傾向的、奉行議會民主政治的社會主義。國社黨作為中國民主政團同盟（民盟）的一員參與政協會議，並脫離民盟參加了制憲國民大會。（2）堅決反共並積極參與制憲的青年黨（時為中國第三大政黨）主張具有民族救亡色彩的國家主義。
共產黨在政協會議憲草審議委員會活動期間的主要訴求是推動聯邦制以保持其武裝割據，在中央層面反而力主議會民主政治以制約國民黨。所以，民國憲法絲毫沒有受到馬列主義意識形態的影響；其審議制定過程中與國民黨的三民主義相角力的意識形態，是議會民主制的社會主義和國家主義。
一 議會民主制的社會主義對民國憲法的巨大影響
張君勱先生多次赴歐洲遊學考察，深受歐洲社會主義思潮影響，接受了奉行議會民主制、主張國家干預經濟生活的社會主義理念。這裡需要釐清的一個名詞，是張君勱之“國家社會主義”（state socialism）根本不同於德國納粹黨的“民族社會主義”（national socialism），後者經常被誤譯。
在張君勱的影響下，民國憲法放棄了孫中山所推崇、五五憲草所具體化的總統制（總統作為政府權的代表，行政院對總統負責），轉而採用改進型的議會制（總統作為人民權的代表，超然於政府五院），是五權憲法理論的重大突破和合理發展。張君勱以三民主義的公開反對者的身份主持制憲，以託五權憲法之名、行三權憲法之實為目的，卻在效果上優化了五權憲法，功不可沒。改進型議會制的細節問題，下文將作討論。
社會主義的影響，則深刻反映於民國憲法的基本國策部分。除了直接宣傳社會主義的國家社會黨/民主社會黨，青年黨之全民福利主張和國民黨之民生主義都具有一定程度的社會主義性質，共產黨則以蘇聯式社會主義為近期目標，所以1946年參與制憲的四個主要政黨都具有社會主義傾向，說民國憲法由左派政黨主持制定亦不為過（青年黨因為堅決反共而往往被認為屬於極右派，但中國自滿清覆滅後即不存在強勢少數民族，青年黨的民族救亡綱領不包含右翼的民族壓迫成分，所以實際上屬於左派）。
這個不爭的事實，或許會讓一些自由至上主義者和新自由主義經濟學者對民國憲法望而卻步，但是，筆者願意現身說法：在具有強烈的自由至上理念的同時（曾於2009年《黃花崗》雜誌第30期發表《權利與自由的邏輯體系，兼論財產權屬於自由》），筆者多年來對民國憲政道路的認同和對民國憲法的推崇，是自由至上主義與民國憲法之兼容性的例證。民國憲法受社會主義影響的基本國策條文，切合當代自由民主政體無法避免的國家政策與社會福利制度，而且有助於遏制極左勢力，本文第六章將詳細探討。
二 國家主義對民國憲法制度設計的些微影響
學術意義上的國家主義（statism）泛指國家對社會、經濟進行一定程度的控制。除安那其主義（又稱無政府主義）之外的各個政治意識形態，包括主張最小政府的自由至上主義，都在社會經濟理論方面或多或少具有一些國家主義的成分，所以下文主要分析政治架構方面而不是社會經濟政策方面的國家主義。
在民國制憲的具體歷史環境中，國家社會黨/民主社會黨的國家主義成分主要體現為對社會主義的界定和補充（以國家力量實現社會主義），同時主張歐式議會制代議民主政體，並不提倡民權，所以其政治主張也明顯具有國家主義的烙印。青年黨則直接以國家主義為基本理念，主張國家至上。雖然青年黨針對共產黨的階級鬥爭而提出了“全民政治”的口號，但其全民政治指的是不分階級的政治參與，以造就強勢政府為實際目的，與三民主義側重直接民主的全民政治大相徑庭。三民主義極其強調人民所行使的政治權力，主張人民享有選舉、罷免、創制、複決四大民權，隨時能夠制約政府，稱之為全民政治；政府雖然獲得廣泛授權，但在人民面前並非強勢。所以，政治操作意義上的國家主義與三民主義有著尖銳對立。
1946年制憲時期的政局，則存在著國民黨多年訓政的事實。訓政，並不是三民主義理論的內容，而是孫中山因應中國國情而設計的軍政、訓政、憲政建國過程中的一環，屬於三民主義之外的孫中山遺教。國民黨以排他的方式所實行的訓政，在效果上造成了一黨獨大、以黨治國的局面，青年黨和國家社會黨所代表的國家主義者對此極力反對。
以民主憲政為目的的1946年制憲過程，意味著以黨治國的訓政即將走到盡頭，所以國家主義在這一過程中對三民主義的抗拒主要體現為對孫中山民權主義的核心內容——四大民權——的抗拒。孫中山的具體主張是在國家層面由全國各縣選舉的代表所組成的國民大會行使民權，民國憲法的最終版本在選舉權方面對孫中山的主張作出了有益的改進，但對中央層級的罷免、創制、複決三權加以極大的限制。這一問題的細節和優化方案將在本文第三章詳細討論。
制憲過程中，政治制度上的國家主義和三民主義相比畢竟是微弱的聲音，所以民國憲法的政治制度設計並沒有直接體現國家主義政治理念。但是，憲法序言中“鞏固國權”四字（不見於五五憲草）似可視為國家主義的烙印。考慮到制憲之前多年內憂外患、共產黨武裝割據和國民黨在中央以黨治國的歷史背景，此四字以歷史的眼光來衡量是妥當的，當時是能夠為各方接受的。事實上，美國在經歷了軟弱無為的邦聯政府後制定聯邦憲法，也有鞏固國權的意味。
第三節 人權理念
一 民國憲法的人權保障
基本人權的保障，是憲政的要務，自十八世紀以降即成為各國民主憲法或憲法性法律中不可或缺的部分。孫中山先生於1920年8月為吳宗慈著《中華民國憲法史前編》所作之序文中即指出：“憲法者，國家構成法，亦即人民權利之保障書也。”
二戰期間發生的一系列大規模侵犯人權的惡性事件，促使國際社會對人權問題加以更多關注。1945年《聯合國憲章》提出“不分種族、性別、語言、或宗教，增進並激勵全體人類之人權及基本自由之尊重”。張君勱先生是出席聯合國會議的中華民國代表之一，參與了聯合國憲章的起草工作，並代表中國簽署了聯合國憲章，這一經歷顯然強化了他對人權理念的重視。
1936年國民政府擬制的五五憲草，即包含了十九條人民權利保障條款，其中八條明文列舉人民的自由，一條總括人民之其他自由和權利。但是，這九個條文的每一條都包含“非依法律不得限制之”字樣，如此文式凸顯的反而是授權政府立法限制自由，所以遭到了國民黨外各界的批評。1946年定稿的民國憲法，改正了上述弊端。
民國憲法的人民權利保障條款在臺灣並未增修，仍然發揮著效力。例如，《出版法》於1999年廢除之後，臺灣人民即享有民國憲法所保障的充分的出版自由，這一點已為十多年來臺灣出版業的實踐所證明。
《出版法》的廢除也說明這樣的問題：政府從憲法獲得的立法授權，導致人民的自由受到限制；人民不但需要運用民權，選舉出對人民負責的立法機關，而且需要在理念和行動上追求自由，使政府的立法行為盡力避免侵犯人民的自由，並在必要時由人民行使複決權以直接廢除不當限制自由的法規。如果一個民主政體的人民並不追求出版自由和信息自由，甚至認為一定程度的出版審查是必要的，那麼即使沒有《出版法》也會出現類似的法律以限制出版自由。以自由精神著稱的美國，就曾以憲法修正案的方式禁酒（施行十三年後廢除）。人民對自由的追求，是保護自由的最根本途徑，這一點在任何國家都是如此。
二 人權概念的發展性
人權，是一個動態的概念，其範疇至今仍在演變之中。早期的民主憲法，以美國憲法前十條修正案為例，所保護的主要是屬於自由的消極人權。中華民國1946年制憲之前，具有福利性質的積極人權（即經濟社會文化權利）已經日益成為國際社會的主流共識。民國憲法對人民的自由提供了廣泛的剛性保障，積極人權則多見於民國憲法基本國策部分的政策條款。
但是，鑒於人權概念的發展性，強求在憲法條文及修正案中羅列人權並不現實。更為務實的做法，是承認聯合國各項人權宣言及公約的超憲性，一經立法機關批准或國民大會複決通過，即成為國家根本大法之一。
三 人民義務問題
需要進一步討論的，是人民義務入憲的問題：民國憲法規定了人民納稅、服兵役、受國民教育之義務，有人為此而詬病之，甚至有個以自由主義者自居、實則腦髓裡有些貴恙的海外文人聲稱只要一部憲法規定了任何的人民義務，他就不承認這是憲法（也就是說，憲法裡規定了人民服兵役之義務的一些老牌歐洲民主國家都沒有他所承認的憲法了）。殊不知，政府的要求與人民的義務構成法理上的相依關係，例如美國憲法雖然沒有明文規定人民納稅的義務，但授予政府立法徵稅的權力，導致政府可以依法要求人民納稅，也就構成了事實上的人民納稅義務。
所以，民國憲法所規定的人民依法履行的義務應當反向理解為對政府的立法授權，政府不依據法律則無法強迫人民履行義務。例如，人民依法納稅的義務經司法院大法官釋憲而形成“租稅法律主義”（釋字217號“人民僅依法律所定之納稅主體、稅目、稅率、納稅方法及納稅期間等項而負納稅之義務”），起到了限制政府權力的功效，政府行政部門無法以行政命令的方式隨意徵稅。
或許有人會為了文字的美觀而主張刪除憲法中的人民義務條文，這無異於掩耳盜鈴，著實不可為之。義務兵役制之存廢，則是單列的議題，不在本文討論範圍之內。
第四節 各國憲政的經驗教訓
中華民國肇始之時，憲政民主共和國在全球並不多見，美國憲法與法蘭西第三共和國的憲法性法律在民初制憲的嘗試中起到了參考作用。第一次世界大戰導致了一系列憲政民主共和國的建立，張君勱先生曾極力推崇德國魏瑪憲法，但魏瑪德國憲政慘遭失敗，為中國制憲事業提供了很有價值的反面參照。
通過簡單的對比，以及張君勱的自述，不難得出結論：民國憲法略受美憲影響，更多的是借鑒德國魏瑪憲法的成敗，吸取其合理因素，而針對其教訓作出改進。下面暫對民國憲法之中央政府制度設計與德國憲法和美國憲法略作比較：
德國魏瑪憲法是世界上最早的半總統制憲法之一，試圖以直選產生的總統在議會與內閣之間起到協調作用，總統有權任命內閣，也有權解散議會，並有緊急狀態下的獨裁權，但內閣在正常運作中對議會負責，議會有倒閣權。看似中道的制度，在實施期間暴露了嚴重的弊端：從初期的議會頻繁倒閣到後期的總統獨裁，原本意圖在議會制與總統制之間實現平衡的半總統制淪為從一個極端到另一個極端的震盪，直至憲政被納粹政府終結。
作為參考，這裡順便介紹一下晚於民國憲法的1949年德意志聯邦共和國基本法。後者吸取了魏瑪憲法的教訓，採用了改進型的議會制：總統改為虛位，不能直接組閣而必須向議會提出總理人選，也失去了解散議會的權力（改由總理行使）和緊急獨裁權。議會則受到“建設性倒閣”規定的限制，必須選出新任總理後才能對現任內閣提出“建設性不信任案”。建設性倒閣制度，加以政黨進入議會的最低門檻制度（避免小黨林立），確保了德意志聯邦共和國政局的長期穩定。
民國憲法的制度設計，則是另一種類型的改進型議會制。行政院長的產生方式與德國基本法類似（總統對行政院長的提名需要得到立法院的同意），但立法院沒有倒閣權。行政院長徵得總統核可之後可以把立法院的決定打回去覆議（類似於美國總統的否決權），如果立法院以三分之二多數票再度通過原決定（即推翻否決），行政院長也可以選擇接受立法院決定，從而不必辭職。此制度吸取了美國憲法的經驗，如果行政院長在立法院內的支持跌至二分之一以下，只要不低於三分之一，並且獲得了總統的支持，那麼行政院長就站穩了腳跟，類似於美國總統與國會分屬兩黨之時的“跛腳鴨總統”的局面，政府效率低些，但政局大致穩定，避免許多議會制國家頻繁倒閣的弊端。由於執政黨或執政聯盟的解體對其中的小派別或小黨沒有直接的好處（即使轉投他黨以形成新的多數集團，也無法僅憑立法院的意志而倒閣），民國憲法的制度可以促進執政黨或執政聯盟的穩定，所以立法院與行政院對立的局面不會經常發生。但是，如果二者確實發生了嚴重的對立，以至“跛腳鴨行政院長”的局面難以為繼，那麼民國憲法仍然留有類似於“建設性倒閣”的脫困途徑，這一點留待本文第五章詳細討論。
有必要指出，民初第一屆國會在1923年曹錕賄選總統之後匆匆通過的憲法（從未真正施行，一年後隨著曹錕下臺而被廢止）在制度設計上與德國魏瑪憲法多有雷同之處。鑒於德國魏瑪憲法的嚴重弊端和第一屆國會1923年通過憲法之時合法性與公信力的欠缺，多年來無人主張恢復這部憲法，所以民國憲政道路沒有歧義。
第二章 權能區分原理詳解
權能區分原理，是孫中山民權主義的核心內容，也是民國憲法中央政體架構的基本出發點之一。令人遺憾的是，權能區分原理多年來被許多人誤讀，連帶著導致民國憲法的相關內容被誤讀，所以本文在詳細闡述民國憲法政體架構之前，首先對權能區分原理做一番解析。
第一節 權能區分的概念
一 基本原理
孫中山在1924年4月的《民權主義》第五講中提出了權能區分的基本概念，即人民有權、政府有能：“諸葛亮是有能沒有權的，阿斗是有權沒有能的。……中國現在有四萬萬個阿斗……如果政府是好的，我們四萬萬人便把他當作諸葛亮，把國家的全權都交到他們；如果政府是不好的，我們四萬萬人可以實行皇帝的職權，罷免他們，收回國家的大權。……講到國家的政治，根本上要人民有權；至於管理政府的人（按：指政府官員），便要付之於有能的專門家。”權與能的具體內容，見於《民權主義》第六講：“在人民一方面……是要有四個權，這四個權是選舉權、罷免權、創制權、複決權。在政府一方面的，是要有五個權，這五個權是行政權、立法權、司法權、考試權、監察權。用人民的四個政權來管理政府的五個治權，那才算是一個完全的民權政治機關。”
在權能區分原理的上下文中，“權”與“能”各自有兩種含義：
（1）“權”是政治權力，有狹義與廣義之分。狹義的“權”指的是對政府人事與法規的最高決定權，在民主社會即為人民權；廣義則包含了政府權。
（2）“能”用於人即指人的才能，用於政府則通常指的是經人民授權而獲得的政府權。授權於有才能之人，是應然而且經常能夠實現的狀態，所以“能”的兩個含義具有很大程度的一致性，但無能者獲得授權的情況也時有發生。反過來，即使官員有才能，是否獲得足夠的授權以形成權限較廣的有能政府，仍然取決於人民的意志，所以政府之“無能”往往是因為政府權限過窄而不是因為官員不勝任。
孫中山論述了西方代議政體權能不分和政府時常無能的原因：其一，“歐美人民對於政府不知道分別權與能的界限”（反之，“中國要分開權與能是很容易的事，因為中國有阿斗和諸葛亮的先例可援”）。其二，歐美“各國所行的民權，只有一個選舉權。這就是人民只有一個發動力，沒有兩個發動力。只能夠把民權推出去，不能夠把民權拉回來”。沒有罷免、創制、複決諸權，能發不能收，所以歐美人民不放心給政府以較大權力，總想限制政府權力，導致政府無能，人民較為放心，但享受不到有能的政府所可以創造的福利。解決這兩個問題的辦法在於釐清權能區分的道理，以及在人民的選舉權之外落實罷免、創制、複決諸權，使人民對政府形成有效的制約，能發能收。
基於主權在民的原則，人民權（“民權”或“政權”，即狹義的“權”）具有根本性的地位；政府權（“治權”，即“能”）由人民授予而產生，居於從屬地位。享有四大民權的人民可以放心授五項治權於政府——人民作為“阿斗”，深知自身能力之局限，所以平時並不行使民權，樂得清閒；在政府未盡職守或嚴重違背民意並無法說服人民改變看法的情況下，人民可以通過行使罷免權來提前取消對某些政府官員的授權，或通過行使創制權、複決權來直接介入立法程序。
孫中山的權能區分原理，加強民權而避免民粹，倡導專家治國但並非精英統治，符合執兩用中的中道，體現了高超的政治智慧。
二 “權”與“能”的制衡，以及政府分權制衡
對比權能區分原理與西方代議制度，不難看出，權能區分原理具有二重制衡的特點：首先是人民權與政府權的對立這一最高層級的權力制衡，其次是政府內部權力部門的分立和制衡。
就最高層級的人民權與政府權之制衡而言，雖然人民權具有至上地位，但人民在治國問題上的無能和簡單多數決所可能帶來的負面效應使得權能區分的制度設計之中必須包含對人民權的緩衝、協調和制衡，這一點下文還會詳細討論。政府權應當服務於人民，而且專家組成的有能政府有更多機會服務於人民，但政府權若行使不當即可成為洪水猛獸危害人民，不管政府官員故意作惡還是好心辦壞事（有可能是出於良好動機的政策在執行過程中暴露重大問題，但主事官員一意孤行，不願承認問題）。所以，人民在通過定期選舉對政府作出授權之外，還有必要以其他三大民權對政府作出制衡——在政治操作意義上，人民行使民權的可能性即可對政府起到制衡作用。
就政府內部的權力架構而言，孫中山強調政府部門之間的協作而不是制衡，但制衡是權力分立所必然導致的客觀效果，而且五權憲法之中的監察院純屬為制約其他部門而設置的機關。在客觀存在制衡的前提下強調協作，無可非議。
有人因孫中山主張五院協作而認為他反對制衡，純屬誤解。孫中山所反對的是為制約而制約的政爭；當然，如果有人極力反對政府權力分支之間的協作、認為為制約而制約的政爭是更好的選擇，那麼這種觀點也有其存在的權利。事實上，政府部門之間絕對的協作與絕對的制約都不可能；“制衡”之“衡”包含了必要的協作，這一點在西方民主國家的憲政實踐中是顯而易見的。
三 作為“阿斗”的人民
另一個容易引起疑惑的問題是孫中山將人民比作“阿斗”的做法。孫中山的時代，可以說民智未開，資訊不暢；在教育普及、信息發達的當代，尤其是在有數百年民主經驗的西方民主國家，人民是否不再是“阿斗”而具有“諸葛亮”的治國能力呢？人民群策群力，是否可以“三個臭皮匠，勝過諸葛亮”，獲得足夠的能力來治理國家呢？很不幸，答案是否定的。
近年來行為心理學和行為經濟學的研究成果已經充分證明，人在理性思維能力和判斷力等方面存在著普遍弱點和難以擺脫的直覺心理誤區，國家的治理即使對專家也是艱難的任務，所以人民（或者說人民中的絕大多數）的“阿斗”性質是人性的弱點所決定的客觀事實，並不因為教育和科技的發達而發生根本性的改變。關於人民群策群力治國的設想，一方面，人民在絕大多數議題上甚至不能與“臭皮匠”相提並論（三個臭皮匠的故事涉及其所精通的具體領域），另一方面，人民的多元性決定了人民並不是純一的集合體，難以凝聚共識，不但效率低下，而且頻繁的、日常的直接民主機制甚至會加劇各個社會陣營之間的割裂。
所以，人民的直接民主只可能作為代議民主的補充而不是政治的常態，人民在定期大選之時通過選票而對國家的大方向作出的選擇是最根本的民權，罷免、創制、複決三項民權則是人民在特殊情況下行使的保留權力，而不是時時行使的日常權力。在這個意義上，孫中山的權能區分原理具有恆久的價值，並且合乎主張分權制衡、對純粹的民主作出限制的共和主義。
四 “政府”的定義與定位
進一步剖析權能區分原理之前，還有兩個需要釐清的概念。
（一）“政府”的定義
漢語“政府”二字在文言中僅指宰相辦公場所，其現代含義是借用古代詞彙的外來詞，譯自英語government。此詞在英國及英聯邦國家通常僅指行政機關或內閣（即“政府”的狹義概念），某黨執政的英國內閣常被稱作某黨政府。但是，在美式英語中，此詞指的是包含了立法、行政、司法三個分支的全部國家機關的總和（即“政府”的廣義概念），美國人指稱某黨執政的行政機關之時從來不說某黨政府，而稱之為某黨的administration（可譯為行政當局）。廣義的政府概念之下，代議士、法官皆為政府官員。
孫中山久居美國，受美式英語影響較深，其著述中的“政府”一詞多為廣義，但有時在狹義與廣義之間切換，讀者需要根據上下文判斷此詞的具體含義。在權能區分原理的語言環境中，五權政府可以從人民手中受得“國家的全權”（見上面的引文）；孫中山在《民權主義》第六講中亦詳細指出：“……分開政府的大權，便可以說外國是三權分立”，“我們現在要集合中外的精華，防止一切的流弊，便要採用外國的行政權、立法權、司法權，加入中國的考試權和監察權，連成一個很好的完壁，造成一個五權分立的政府”。顯然，這個上下文中的五權政府是廣義概念的政府。
有人（尤其是對美國制度和美式英語不了解者）試圖以狹義的“政府”概念來理解權能區分原理，認為孫中山所設想的五權政府之立法機關相當於狹義政府下設的立法局，自然是解釋不通的。況且孫中山在《五權憲法》演講中列舉政府五權之時明確指出五權之中“立法就是國會”，所以五權憲法的立法機關是代議立法機關，而不是從屬於行政當局的立法局，這一點是毋庸置疑的。
（二）“萬能政府”的含義
孫中山在《民權主義》演講中以促成“萬能政府”為運用權能區分原理的目的，在這個上下文中，“萬能政府”指的是有充分能力來在許多方面服務於人民的政府，“完全歸人民使用，為人民謀幸福”，並且由於人民四大民權的落實而隨時可以被人民節制。有人認為孫中山所說的“萬能政府”是無所不能的政府、是憲政民主制度下“有限政府”的反義詞，實屬望文生義，毫無根據。“萬”字在這裡實則為“多”的意思，如“萬用表”、“萬能鑰匙”。
但是，“萬能”二字確實容易引起誤解，所以在不必使用此二字的場合（例如不涉及西方學者引文之時）最好用“有能”二字代之。權能區分原理的運用，使政府有能，同時政府仍然是有限的，受憲政制度與人民四大民權的制約。
有能政府，雖然合乎憲政主義的有限政府原則，但不同於許多自由至上主義者所主張的最小政府（只負責國防、治安、仲裁，而不積極為人民謀福利）。筆者對自由至上主義有極強的認同，同時深知最小政府之不可能——人類歷史上除中國漢代初期奉行“無為”原則的“黃老之治”階段之外，似乎不曾有最小政府的實例；許多自由主義者推崇備至的美國憲法，在序言中亦有“增進全民福利”（promote the general welfare）之語。有能政府是不可避免的政治趨勢，自由至上主義者應當致力於避免有能政府在為大多數人民謀福利之時侵害個人和少數群體的自由，致力於監督有能政府的行為、優化其公共政策、促使其尊重個人自由與個人選擇，而不應以不切實際的最小政府為政治目標，這一問題將在本書第六章詳細討論。
以美國政府為典型的西方國家代議制政府，自十九世紀末以來的一百多年間，幾乎無一例外，都走向“有能”，政府在社會、經濟事務方面的權限不斷擴展。既然西方國家不運用權能區分原理也造成了有能政府，那麼孫中山以促成有能政府為目的而提出的權能區分原理是否失去了意義呢？絕不。在絕大多數西方國家，人民在國家層面只具有定期選舉權，能發不能收，而且定期的大選通常為某些重大議題所左右，政府在某些並非焦點的問題上的濫權或瀆職行為（例如稅務漏洞的既得利益者通過遊說代議立法機關而使漏洞長期存在），往往無法在大選之時成為選民的考量。此外，兩次大選之間的重大議題完全託付給代議制政府，政府即有可能不顧民意而強行立法——民意固然不可能完全正確，但政府在人民有很強烈的不同意見之時無視民意，並不妥當，在民主制度尚未成熟之時更為有害。代議制政府越有能，越容易形成這些方面的流弊。人民的罷免、創制、複決三項民權，如果得到充分的落實，就可以在很大程度上彌補代議制政府的這些弊端。
第二節 治權機關與政權機關
“權”高於“能”，但為方便起見，下文首先討論“能”之特性。
一 治權機關的特性
政府，是行使治權的機關。從權與能的基本概念中不難看出，治權機關具有下列必要性質（如果沒有則不是治權機關）和應有性質（如果沒有，仍然可以是治權機關，只不過不是優化的治權機關）：
（1）次生性，即政府需經人民授權，是治權機關的必要性質。主權在民的憲政制度之下，只有人民的權力是原生的。
（2）相對獨立性，即政府一經授權即可在其權限之內和授權有效之時自主行事，是治權機關的必要性質。人民可以通過行使四大民權來管束政府，但人民並不時時行使四大民權，所以，主權在民的憲政制度之下的治權儘管是次生權力，相較於原生的民權仍然具有相對獨立的地位。換言之，政府的意志來自政府官員的自主意志——雖然政府的目的是服務於人民，通常情況下官員亦在相當程度上參照民意來形成自己的意志，但是，是否參照民意，取決於政府官員的自主選擇，而不是法理之要求。政府甚至可以指出某些具體民意的不合理之處，並拒絕服從其所認為不合理的民意。
主權在民，意味著民權至上，但不等於人民意志至上。人民作為“阿斗”，其意志具有局限性；在人民尚未行使創制權、複決權之時，政府是否遵循民意，必須慎之又慎；政府官員如果為了討好選民而不加判斷、一味迎合民意，就是失職。
政府的相對獨立性，在權能區分原理的應用中具有重要的意義：一方面，人民作為沒有治國才能的“阿斗”，其意志時常有誤，政府在必要時應當對民意進行制衡；另一方面，政府僅僅從人民獲得授權，沒有資格攜民意以自重。
（3）專家性，在人民享有四大民權的前提下，是治權機關的應有性質。罷免權、創制權、複決權的落實，使人民可以在人民認為必要時對政府加以制約，在很大程度上遏制政府官員擅權或被利益集團控制的傾向。在此基礎上，人民可以把政府託付給有能力有專長的專家，享受專家的優質服務而不必擔心被專家反噬，“阿斗”與“諸葛亮”各得其所；但是，是否把政府託付給專家，取決於人民的自主選擇。所以，專家性是治權機關在充分落實民權的前提下的應有性質而不是必要性質；在此前提業已滿足的情況下，不具有專家性的治權機關不是優化的治權機關。
孫中山考察西方民主政體，注意到人民有時會捨棄專才而選出質樸而平庸之人擔任政府官員，只因他們貼近民眾，讓選民產生更多的認同感，更相信他們能夠體察民意。這種現象至今尚存，例如2010年爆出官員高薪醜聞的美國加州貝爾市，時任民選市長居然是個文盲。在人民只有定期選舉官員的權力而沒有其他三大民權的代議政體中，人民對政府官員順應民意的期待是合理的，為此而選出庸才，是傳統代議政體不可避免也不應避免的局限性——傳統代議政體如果強調專家治國，容易導致威權化的傾向。對崇尚自由的人民而言，選出庸才或許是兩惡擇其輕，但此小惡亦可讓人民付出沉重代價——庸才官員不但降低政府效率，降低政府的服務質量，而且因為無能而容易盲目順從政府機關之中少數專家的意見，事實上強化了少數專家的權力，為利益集團甚至貪腐團伙大開方便之門，例如上文提及的美國文盲市長被存心貪腐的市政經理玩弄於鼓掌之上。又如，許多代議士都是缺乏立法能力、甚至連法律條文都讀不太懂的庸才，就很容易導致立法過程的暗箱操作，少數專家操控了立法的過程和結果（當然，專家性並不能完全避免暗箱操作，但代議士的普遍專家性在這一方面有利無害）。
所以，孫中山提出以罷免、創制、複決諸權充實民權，在此基礎上人民不必把政府官員貼近民眾的品質作為主要考量，更有可能選擇專家而不是庸才擔任任代議士和其他官職。某些選舉方式有助於選出專家，本文第五章還會詳述。
二 政權機關的特性
權能區分原理的上下文之所謂“政權”，指的是人民所行使的政治權力，即四大民權。如果政權由人民根據自身意志直接行使，就談不上“機關”，至多把選民全體看作一個廣義的機關，不具有“機關”二字的通常含義。下文所說的“機關”都是通常意義而不是廣義的。在人民的直接民權無法操作的情況下（如中國這樣的大國的全國範圍），如果設置一個機關來傳達民意，並由它間接行使原本屬於人民的民權，那麼它就成為“政權機關”或“民權機關”。這一機關的間接性是確定無疑的，所以有必要遵循一些原則，以保護人民的權益。
從權與能的基本概念中不難看出，政權機關具有下列必要性質（如果沒有則不是政權機關）和應有性質（如果沒有，仍然可以是政權機關，只不過不是優化的政權機關）：
（1）民權職能性。顯然，政權機關必須行使四大民權之中至少一項權力，否則就談不上“政權”，所以這是一條必要性質。
（2）民意性。用孫中山在1923年2月《中華民國建設之基礎》一文中的說法，“只盡其能，不竊其權”。政權機關必須遵循民意，否則廣大人民的民權就被竊取，民意被少數人的個人意志取代。所以，民意性是政權機關的最高原則和必要性質，違背這一原則也就違背了“政權”概念本身。在這個意義上，政權機關的成員必須是如實傳達民意的委任代表（delegate），有遵照選區民意而對政權事務進行投票的法理義務，而不是受人民授權、自主行使日常立法職權的代議士（representative）。西方政治學界有“代表制民主”（delegative democracy）的說法，作為直接民主與代議制民主之間的中間狀態。權能區分原理之政權機關，就是代表制民主的一種類型，但並不取代代議制政府，而是為代議制民主性質的治權機關提供補充並作出制衡（反之，西方政治學者之所謂“代表制民主”往往指的是代議制的替代物，甚至是指總統作為攜帶民意力量的“代表”而操控議會——筆者認為這是對“代表”一詞的誤用）。
需要註明的是，雖然政權機關必須是民意機關，反過來民意機關不一定是政權機關。比如顧問性質的諮議會，如果由民意代表組成，即可算作民意機關，但完全不具有四大民權之中任何一項權力（甚至沒有任何其他剛性權力），所以不是政權機關。人民直選產生的代議立法機關，儘管略微具有民意性，同樣不是政權機關，這一點，下文還會詳細論證。
政權機關在操作上如何確保民意性，是一個很大的課題，為方便起見，留待本文第三章討論。這裡需要說明的是，在確保了民意性的前提之下，政權機關的權力固然具有間接性（孫中山在《中華民國建設之基礎》文中即把國民大會與五院政府並列為“由代表而行於中央政府”的間接民權），但可以視為“間接的直接民權”，因為政權機關成員作為具有傳達民意之法理義務的委任代表，在政權議題上相當於選區民意的傳聲筒。如果不考慮少數“跳票”現象，以及委任代表在特殊情況下相信民意已經改變、在來不及徵詢民意之時冒著事後被罷免的風險而改變投票立場的做法（下文還會論證這些例外），那麼政權機關的權力就可以和媒體轉播的聲音做一類比：媒體受眾聽到的聲音並不是原聲，但具有很大程度的真實性。反之，政府作為治權機關行代議政治，包括代議士在內的政府官員在政務問題上有權背離民意而自主行事，是純粹的間接民權，毫無直接性可言。
（3）非專家性。政權是“阿斗”之權。權能區分原理的要義之一就是人民作為“阿斗”，深知自身能力的局限，所以只享有政權（四大民權），而把治權授予諸葛亮式的專家來行使。那麼，是否應該刻意選擇諸葛亮式的專家作為政權機關的成員呢？不妥。原因有二：其一，治權機關已經由專家組成，如果政權機關也是一群專家，二者難免陷於牽制，降低效率，而提高效率是權能區分的主要目的之一。其二，專家自身有很強的政治能力，難以心甘情願把自己的職能局限於代言“阿斗”的意志，從而容易傾向於表達個人意志，違背民意原則。
非專家，也就意味著非官。雖然從操作角度而言無法通過法律條文來規定專家不得進入政權機關，但為了確保政權機關的民意性質，為了避免政府官員借助政府力量或選民對他們的熟悉度而在民意代表選舉中相對於非官員背景的候選人佔有不公正的優勢，有必要禁止政府官員參加民意代表選舉。民國憲法第28條規定“現任官吏不得於其任所所在地之選舉區當選為國民大會代表”，是一個良好的開端。
最適合擔任民意代表的，是善於傾聽民聲、富於公益心的社會賢達，他們能夠與選民互動，從被動匯集民意到主動徵詢民意，不需興師動眾舉行公民投票即可對自己所在選區的民意作出正確的判斷，從而節省社會資源，為全國層面罷免、創制、複決諸權的落實提供了可能。
（4）非專業性。四大民權不需時時行使，所以政權機關只需開很少的常會和一些臨時會。但是，為了讓政府治權機關與民意代表加強互動，是否應該讓政權機關長期開會、讓其成員全職擔任民意代表呢？不妥。政權機關作為“阿斗”的機關，不應頻繁行使權力；如果民意代表專業化，必然導致“沒事找事”的現象，形成不必要的內耗。
此外，臺灣的經驗表明，人民中需要上訪者可以找監察院派出機關，而不必麻煩民意代表，所以民意代表更缺了一條專業化的理由。傳統代議政體（如美國）主要依靠代議士聽取並轉達上訪者的傾訴；監察院的存在，可以把代議士和民意代表從接待上訪的重擔下解脫出來，這是孫中山五權憲法的一個優勢。
（5）權力的必要性。四大民權，本來是人民自身之權，為什麼一定要設置一個政權機關？原因很簡單：其一，人民要想主動行使罷免權、創制權和複決權，需要一定數量的選民簽字申請，這在人口極多的政區幾乎沒有可能做到。其二，以目前世界上直接實行四大民權的最大政區——美國加利福尼亞州——為例，三千八百萬人口，近兩千四百萬選民，選舉權之外三項民權的施行不但遇到了收集簽名的困難，而且全州廣告宣傳所必需的龐大財力導致利益集團對直接民權加以利用，這就根本違背了直接民主的初衷。所以，在中國的全國層面確實應當設置政權機關，以落實罷免權、創制權和複決權，對政府形成有效制約。我國各縣人口與瑞士各州相當，從瑞士直接民主的成功經驗來看，縣級選民可以直接行使四大民權，而不必訴諸政權機關。
但是，如何看待全國層面的選舉權呢？世界上絕大多數民主政體（大至人口逾十億的印度）的代議立法機關都由選民以各種方式選舉產生，積累了豐富的成功經驗。我國政體架構中設置政權機關，就罷免權、創制權和複決權而言是極其必要的，但把選舉代議士的權力也完全交給政權機關就毫無必要了。
從邏輯上講，沒有必要並不意味著不可操作；政權機關選舉權的操作性留待下文討論。這裡需要解釋的一點是，孫中山在演講中提及“用人民的四個政權來管理政府的五個治權，那才算是一個完全的民權政治機關”，這句話沒有任何的邏輯問題（行使全部四項民權的政權機關的確是完全的政權機關），但是，機關權力的完全性與合理性毫無關係，完全的不一定是合理的，不完全的不一定是不合理的。
所以，孫中山在上面那句話之後又說“有了這樣的政治機關，人民和政府的力量才可以彼此平衡”，就失之武斷了。人民和政府的力量要想取得平衡，根本上取決於真正落實罷免權、創制權和複決權，讓人民在滿足一定條件之後（比如一定百分比的選民或政權機關成員簽名申請）能夠在政府官員任期內即施加制約，而不必等待下次大選。把選舉代議士的權力完全託付給政權機關，與人民對政府的制約無關，並不改變人民和政府的力量平衡。
事實上，孫中山在1919年出版的《孫文學說》一書中即主張“憲法制定之後，由各縣人民投票選舉總統，以組織行政院。選舉代議士，以組織立法院。……人民對於本縣之政治，當有普通選舉之權、創制之權、複決主權、罷官之權。而對於一國政治，除選舉權之外，其餘之同等權，則付託於國民大會之代表以行之。”孫中山晚年想法有所改變，在《建國大綱》中提出“國民大會對於中央政府官員有選舉權”，但這一具體設想值得推敲。
權力項目的必要性，是政權機關職能設計的重要考量。本文第三章將要論證，權力不完全的政權機關，加以人民直接行使的對代議士的選舉權，是比權力完全的政權機關更合理的架構。
第三節 權能區分原理辯誣
孫中山的權能區分原理，在學理淵源上通常被認為與英國思想家密爾（John Stuart Mill，又譯穆勒、彌勒）的名著《代議制政府》有關。密爾主張由專業的立法委員會擬制法律，代議機關由不具有立法能力的民選代議士組成，不直接立法而僅對法律案進行表決（類似於複決），並可以對立法委員會提出擬制法律的要求（類似於創制）。孫中山雖然沒有在其著述中直接提及密爾的《代議制政府》，但密爾影響極大而著述不多，孫中山博覽群書，說他沒有涉獵過此書是很難想像的。
此外，孫中山學習了美國學者威爾確斯（Delos F. Wilcox）詳細探討罷免、創制、複決三權的著作《全民政治論》，考察了瑞士、美國數州及美國地方自治體的直接民主制度，進而提出權能區分原理和國民大會制度，超越了密爾和威爾確斯，達到了新的高度。
以臺灣綠營理論家李鴻禧先生為代表的某些學者出於對權能區分原理的誤讀，將其打為接近於“民主集中制”的假民主來攻擊，實屬主觀臆斷。上面介紹的權能區分原理之思想源流，即形成於列寧的民主集中制問世或傳入中國之前。所謂民主集中制，指的是否認分權制衡、否認基本人權、在形式上片面強調多數決而實際上由上級實行家長制的制度。國民黨訓政期間的某些做法，確實受到了蘇俄民主集中制的影響，但孫中山的訓政設想並不是三民主義、五權憲法理論體系的內容而只是全面實現憲政之前的過渡策略，國民黨訓政實踐也與孫中山的設想有所背離。簡言之，歷史上國民黨的某些“民主集中制”作風與權能區分原理毫無關係。
現在我們澄清了權能區分原理與民主集中制的區別，那麼體現了權能區分原理的民國憲法自然迥異於共產黨國家有憲法之名而無憲政之實的“民主集中制”假憲法。與蘇聯憲法、中共憲法恰恰相反，民國憲法不但包含了代議民主制的五院政府，而且以行代表制民主的國民大會對代議政府作出制衡，因而在民主性上超越了絕大多數西方國家的憲法。
這裡順便討論一下李鴻禧在日本求學時的師祖宮澤俊義以及後者的老師美濃部達吉（二人都是著名憲法學者）對五權憲法的批評意見。李鴻禧在其著作《憲法教室》一書中提及美濃部達吉認為西方國家的人民“權”與“能”都有，並轉述了宮澤俊義在1937年出版的《中華民國憲法草案評析》中的說法：“現在歐美各民主國家，人民不但擁有孫文所稱的政權，同時有治權，政權與治權並不是兩種不同的東西，他所稱的治權是人民的權力的本質，政權則是人民行使權力的方法。”關於美濃部達吉的意見，且不論罷免、創制、複決三權在西方國家中央層級的普遍缺失（也就是說“權”不完整），僅看“能”的問題，從“能”的兩個含義即政府權和個人才能兩方面來看，西方國家代議政府的治權並不直接屬於人民，上文討論過的行為心理學和行為經濟學的研究成果以及日益細化的社會分工也說明治國之才能不可能為廣大人民所普遍擁有，所以美濃部達吉的觀點不切實際。關於宮澤俊義的觀點，對照上文闡釋的權能區分原理與此原理上下文中的政權、治權概念，不難看出，宮澤俊義根本沒有弄明白權能區分原理是什麼意思就予以批駁，實屬草率之舉。
不可否認，孫中山關於權能區分原理的論述有不甚詳盡之處、依據這一原理作出的制度設計有一些缺陷，而且孫中山身後許多國民黨人物對權能區分原理也有所誤讀（一個常見的誤讀，就是把孫中山設計的國民大會當作常設代議機關，類似於密爾在《代議制政府》書中提出的制度設計），並在實踐中把國民大會作為一個龐大的非常設代議修憲機關來運作，沒有使國民大會成為傳達民意的工具。所以，許多國民黨外的人士誤讀民權主義理論和民國憲法，不足為怪。但是，李鴻禧及其師門作為知名憲法學者，在誤讀的基礎上以極其缺乏學術嚴謹性的態度對民權主義和民國憲法進行攻擊，很令人遺憾。
李鴻禧是影響甚大的自由派學者，他出於誤讀而詆毀民權主義和民國憲法的著作（例如《憲法教室》把民國憲法貶為各個制度拼湊而成的“龍的憲法”，認為其窒礙難行，實則根本沒有領會民國憲法的要義就急於下結論）在臺灣民間和知識界流傳甚廣，甚至成為許多學校的教科書和參考書。以李鴻禧為代表的綠營理論家的影響難以量化，但民國憲法在臺灣的臨時增修條文背離了孫中山民權主義原則，制度設計上反而類似於並非民主憲政典範的韓國憲法，是顯而易見的事實。
臺灣修憲過程中沒有優化國民大會制度，而是廢除了國民大會制度，現行公投法亦有嚴重弊端，導致人民在每四年一次的大選之外無法通過憲政渠道制約政府。2014年3月臺灣學生因執政黨試圖在立法院強行通過“服貿協議”而佔領立法院的行動，即凸顯了代議制政府的弊端以及簡單代議制的憲政制度在華人社會所可能造成的深刻危機，這一教訓反而說明了孫中山民權理論對中國的價值。下文將要論證，民國憲法原初條文基礎上的國民大會制度，在操作上加以優化，即可使人民獲得制約政府的憲政渠道，同時對民意起到緩衝和協調的作用，促進國家政治的良性發展。
第三章 國民大會
鑒於中國人口基數之龐大，孫中山設計了國民大會制度——國民大會作為全國層面的政權機關，以代表制民主的方式行使民權，而不是像西方國家國會那樣作為代議制政府的一部分。這一制度具有很強的獨創性，需要深入探討，並在制度細節上對孫中山的原初設想加以完善和發展。
第一節 國民大會的職能
一 國民大會選舉權的界限
四大民權之中，選舉權是最基本、最普遍的，各個民主國家早已積累了許多成功經驗，本文第五章討論立法委員的選舉方式之時會略做介紹。
孫中山在《建國大綱》中提出由每縣一名代表組成的國民大會選舉中央政府官員。在《建國大綱》的上下文中，總統是政府的一部分；在民國憲法的架構中，總統超然於五院而成為人民權的代表。無論哪一種架構，國民大會選舉總統是合理而可行的，甚至是必要的，本節第二部分將要進一步論證。
但是，如果把選舉政府五院官員的選舉權交給國民大會，就會出現一系列問題。
（1）複數職位導致的公平性問題。以立法院為例，應選立法委員名額過百，如果採用簡單的、沒有任何附加限制的間接選舉制度，那麼一個大黨只要控制了國民大會50%加一的席位就可以獲得100%的立法委員席位，導致一黨制，一方面不公平，另一方面被邊緣化的小黨很有可能訴諸街頭抗議、甚至走上叛亂之路，影響社會的穩定。
在社會團體的選舉中，通常採用限制連記法（即每張選票可選的人數少於應選名額）來解決這一問題。在政治選舉中，政黨比例代表制是通行的解決方案。與此同時，還有必要照顧地域的均衡，所以需要設計一個很複雜的間接選舉制度，以保證公平。與之相比，立法院分區直選可以很方便的解決公平性問題，具體細節留待本文第五章討論。
（2）政黨政治過於強化的問題。國民大會選舉五院，在效果上將會導致政黨政治在國大內部的強化（例如，政黨必須大力爭奪國大代表席位，才可以在立法院獲得更多議席）。國民大會和立法院都盛行政黨政治，對人民而言並非好事。在國民大會之內，政黨政治亦有可能妨礙民意的傳達，損害國民大會的民意性和公信力。立法委員的選舉如果交由選民直接進行，那麼國民大會就不必成為政黨政治的另一個戰場，更有可能充分傳達民意（下文將討論如何弱化政黨在國大代表選舉中的作用）。如果立法院的產生不必經由國民大會，其他各院同樣無此必要，
（3）民意不可徵詢問題。國大代表的投票應當盡量遵循民意原則，但國大代表背後民意的可操作性在五院官員選舉問題上至多達到黨派傾向性的程度，絕無可能對黨派內部提出的不同候選人作出清晰的選擇。所以，要么任由各黨推薦候選人，使間接選舉成為橡皮圖章，這就強化了黨派暗箱操作，容易遭到詬病；要么國大代表根據個人意見作出投票選擇，這就背離了民意原則。立法院直選，即化此問題於無形。下文將要論證，即使立法院的直選採用選黨不選人的政黨名單比例代表制，選民因通常缺乏黨性也更容易對政黨候選人名單的合理性產生反應（例如一個政黨把極有爭議的人物列入名單、排在高位，會影響這個黨的得票率），從而促成政黨候選人名單的優化。國民大會對立法院的間接選舉，不管是與國大代表選舉原始選票的政黨比例掛鉤還是與國大構成的政黨比例掛鉤，都難以在操作上對政黨形成優化候選人名單的壓力。
上述問題，只要不把五院官員的選舉權交給國民大會，即可規避。民國憲法規定立法委員由人民而不是國民大會選舉產生，並規定了各省名額計算方法，促成了事實上的立法委員分區直選制度。和國民大會間接選舉立法委員的制度相比，分區直選制具有許多優越性（當然也有某些缺點，如何彌補，見本文第五章）。但是，這是否導致立法院具有政權機關的性質呢？不是。原因有二：其一，如前所述，政權機關應當一切以民意為本，其成員不應以個人意志替代民意。立法委員是專業的代議士，受人民委託，獲得立法權，雖然享有一定的民意基礎，而且在事實上時常受到民意的影響，但立法委員的行事以自主判斷為原則，是否參考選區民意，是立法委員的個人選擇，而不是法理的要求。其二，立法院不享有四大民權中的任何一項（值得指明的是，立法院之立法權與人民的創制權大相徑庭）。所以，民國憲法之立法院是治權機關，不具有政權機關的性質。
綜上所述，國民大會選舉五院官員並不是合理的做法。孫中山晚年在這個問題上的主張，確有欠考慮之處。事實上，1936年五五憲草即沒有採取國大選舉全部五院的制度。我們不應拘泥於孫中山的具體設想，而應吸取權能區分原理的要義，選擇最合理的架構。
二 國民大會的三重職能
雖然國民大會的創設以政權機關為目的，但在民國憲政的實際操作中，國民大會具有三重性。
（一）作為代選機關的國民大會
民國憲法所定義的總統職位極其重要，雖然不介入政府日常運作，但對外代表國家，對內代表人民，協調五院，所以不可輕易付諸全民直選，以免總統攜民意以自重、擅權亂政。但是，美國的總統間接選舉制具有直選的全部弊端（時常加劇社會割裂，而且時常選出富於煽動性而缺乏品德與才學的總統），其原因在於總統選舉人團與總統候選人掛鉤，選民選出的是某個總統候選人所對應的選舉人，而不是自主行事的選舉人。美國這一制度，在原理上其實符合“政權機關”的核心概念，即選舉人傳達民意，但在效果上是有重大危害的。所以，民國憲法在總統選舉問題上超越了民意的局限，不拘泥於“政權機關”的性質，而採用授權式的間接選舉制度：
（1）國大代表選舉之時，總統選舉並未進入候選人提名階段，選民選舉國大代表是針對國大代表候選人，而不是針對總統、副總統候選人；
（2）國大代表在國大會場選舉總統、副總統時，不必徵詢各自選區的民意。
為了不鼓勵總統候選人打民意牌（越是打民意牌的候選人，越有可能不滿足於垂拱而治的總統職位，越有可能擅權亂政），國大代表應當不公開自己的投票。徵詢民意與否、公開選票與否，可以視為國大代表的自由，但從事理出發，應當建議甚至立法要求所有國大代表都不公開選票，以免某些國代的做法對別的國代造成壓力。國民大會選舉總統、副總統之時，其性質是獲得授權、自主行事的選舉人團，而不是傳達民意的政權機關。
（二）作為政權機關（民權機關）的國民大會
關於四大民權（政權）之中的選舉權，前面已經說過了，國民大會對總統、副總統的選舉權是作為自主選舉人團的“代選”選舉權，不具有“政權”性質。
其他三項民權則不然。不同於差額選舉（其準備過程不需議事，至多向候選人提問、在選舉人之間進行一些討論；其執行過程不是針對議題的可與否的二元選擇），罷免、創制、複決的過程需要有針對單一議題協商議事的程序（從罷免案、創制案、複決案這三個名詞即可看出，此三項民權的行使對象是需要審議的“案”；選舉則不是“案”）。如果允許國大代表自主議事而行使罷免、創制、複決的權力，不回到選區徵詢民意，那麼國民大會即背離了政權機關的民意原則，淪為代議機關（類似於密爾所設計的代議制議會）。
所以，政權機關就其民意性質而言絕不應成為代議機關（前面說的自主選舉人團性質，是“代選”而不是“代議”，所以不違背這一原則）。作為政權機關而不是代議機關的國民大會，在行使其政權（民權）性質的權力——罷免、創制、複決——之時，必須以傳達民意為法理職能，國大代表不可像代議士那樣自主行事。而且，罷免、創制、複決的投票應當是公開的，否則選民無法對國代問責。
特別需要澄清的是，民國憲法第32條 “國民大會代表在會議時所為之言論及表決，對會外不負責任”的規定，1996年獲司法院釋字第401號大法官解釋：“憲法第三十二條及第七十三條規定國民大會代表及立法委員言論及表決之免責權，係指國民大會代表在會議時所為之言論及表決，立法委員在立法院內所為之言論及表決，不受刑事訴追，亦不負民事賠償責任，除因違反其內部所訂自律之規則而受懲戒外，並不負行政責任之意。又罷免權乃人民參政權之一種，憲法第一百三十三條規定被選舉人得由原選舉區依法罷免之。則國民大會代表及立法委員因行使職權所為言論及表決，自應對其原選舉區之選舉人負政治上責任。從而國民大會代表及立法委員經國內選舉區選出者，其原選舉區選舉人得以國民大會代表及立法委員所為言論及表決不當為理由，依法罷免之，不受憲法第三十二條及第七十三條規定之限制。”這個解釋，是合理的，為選民對國民大會代表的問責提供了法理依據。
國大代表如何徵詢民意？筆者與1989年學運領袖封從德先生討論這個問題時，封從德回憶起當年在廣場上各個學校的代表徵詢各自學校同學意見再開會表決的做法，提出如下方案：政權議題必須在國民大會集會之前不晚於一定時間對全國選民公開，國大代表應當通過各自選區的媒體公開自己對政權議題的意見，並與選民互動以確證民意（國大代表當然有權影響民意，選民是否接受影響，是選民的自由），然後才可以在國大會場上就政權議題投票。這就為民意的傳達提供了切實可行的途徑，確保人民的權力不被國大代表竊取。同時，政權議題的充分準備和慎重討論，可以避免國民大會在會場上倉猝行事、濫用政權職能，由民意對政權機關本身形成制衡。反過來，國大代表與選民互動，也可以對民意產生緩衝作用，幫助選民冷靜思考，避免情緒化、非理性的選擇。在這個意義上，國民大會對民意起到一定程度的制衡作用，有助於民權政治的良性發展。
某個國大代表選區內的民意如果處於兩可之間，是否需要付諸選民投票？筆者認為，如果無法留待下一次定期大選，似可為選民投票設置一個較高的簽名門檻，以節約社會資源。達不到選民簽名門檻的，國大代表必須拿主意，不敢或不願拿主意的可以辭職，以導致國大代表補選，補選之時順便由選區選民投票決定政權議題。
話說回來，絕對的民意傳達，儘管符合政權機關性質之法理，但在事理上偏頗。如果國大代表在自己的選區已經徵詢了民意並表明了意見，到了國大會場上，另一方意見得到充分陳述，確實說服了一些國大代表改變他們的個人意見，那麼，這些國代是否有權在投票時改投另一方的票呢？考慮到各個選區的選民對國大代表有罷免權，如果一個國大代表寧願冒著被罷免的危險而改變立場，那麼這個做法應當被允許，前提是國代事後必須在選區登報解釋（反過來，國代也需要考慮到，自己背後的選民也聽得到另一方意見，自己被說服，選民也一樣有可能被說服，這時固守原有意見，反而未必體現現實的民意，只是沒有時間進一步徵詢罷了）。無論如何，國代改變立場時必須深思熟慮，所以，國代如果在國大會場臨時改變立場，之後的一個時間段之內，選區選民聯署罷免國代的簽名數量門檻似可適當降低，以防止國代隨隨便便改變立場。這樣的制度設計，可以在最大程度上保證民意的傳達和事理的靈活性，讓國民大會作為政權機關發揮最佳作用。
上述政權職能的論述之中，絲毫沒有涉及政黨政治，因為政黨不宜介入國民大會政權職能的運作，以免影響民意的傳達。政黨針對各個政權議題在選民之中的宣傳當然屬於政治自由的範疇，不宜限制，但國民大會代表應超出黨派之外、不應以黨派為單位在國民大會內部協同活動，這似應成為法律的要求。
討論國民大會的下一個職能之前，還需要對國民大會的政權職能的局限性略做說明。國民大會的政權職能作為“間接的直接民權”，其間接性在操作上有可能帶來放大效應和扭曲效應。一個極端的例子：51%的國大代表各自選區之內51%的選民贊成某項政權議題，其他49%的國大代表之選民全部反對此議題，為簡單起見假定各個國大代表選區人口相同，那麼四分之一左右的全國選民之贊成，即可導致國民大會的表決達到過半多數贊成。這個極端的例子不可能出現，但程度稍輕的放大效應和扭曲效應是有可能的，使選民中略低於半數的支持率導致國大代表過半的支持率。此外，國大代表選區人口的不同，導致人口少的選區之選民的意見在國民大會中被放大。
所以，國民大會的政權職能必須慎重，有必要設置較高的門檻，例如只有在立法院已經贊成某項政權議題的情況下才可在國民大會採用過半多數決，在立法院反對或未表態的情況下需要較高門檻。這一問題還取決於政權議題的目的是改變現狀還是維持現狀，本章第三節介紹複決權的類型時再做詳細討論。
（三）作為諮議機關的國民大會
選舉總統、副總統是國民大會作為自主選舉人團的剛性權力；罷免、創制、複決三權是國民大會作為政權機關的剛性權力。但是，國民大會所能起到的作用可以超越剛性權力的範疇。
鑒於作為代議士的立法委員具有相對獨立性而無法充分反映民意，國民大會在不行使剛性權力之時有必要作為諮議機關表達民意，起到顧問的作用（其諮議性質的決議對政府不具有約束力）。下文討論複決權時還會涉及立法院與國民大會在這個角度上的互動。
諮議，並不是代議，不需強調國大代表對所有議題的參與和投票表決，所以可以採用各種便利方式集思廣益，不致因為國大代表人數過多而無法議事。
國民大會是否應當設立非程序性的專門事務委員會？作為政權機關，不應，因為這種性質的委員會很容易形成凌駕於民意之上的影響力，妨礙國大代表所在選區民意的傳達；作為諮議機關，可以，因為委員會有助於整理各方意見、與政府五院互動。換個角度看，社團組織的全國代表大會可以設立委員會，那麼國民大會作為諮議機關，相當於以全國選民為成員的“全國選民協會”的代表大會，應當可以為其諮議職能設立委員會，前提是在法理上必須釐清此類委員會的定性，其名稱似應為“國民諮議會某某委員會”，以確保其不得介入國民大會的政權機關職能。
就國民大會的運作而言，在國民大會行使自主選舉人團職能和政權職能的時候，除程序性質的委員會外，非程序性的專門事務委員會應當基於法理要求處於休眠狀態，直到自主選舉人團職能和政權職能行使完畢之後的剩餘會期，以及國大休會期間，此類委員會才可以運作（其成員可在首都輪值，以確保國代不長期脫離選區和選民）。
國民大會是否應當設立常務委員會，以在國大休會期間受委託代行其職能？政權機關傳達民意和行使罷免、創制、複決三權的法理職能，絕不可以被常務委員會取代。至於其諮議職能是否應設立常委會，如果未來的共識是應當設立常委會，那麼這個常委會的名稱似應為“國民諮議會常務委員會”，以強調其諮議性質，避免常委會擅權亂政。而且，常委會和任何其他在國民大會閉會期間繼續活動的委員會都有必要採用委員輪值制度，以避免國大代表與選民脫節。
鑒於國民大會的三重性，其運作機制之中有必要區分各個職能，以利健康運作。以適逢總統選舉的國民大會常會之日程為例：（1）開幕儀式後應當直接進入代選機關階段，執行競選、投票程序，選出總統、副總統。（2）總統選舉結束後，國民大會的代選機關階段即告結束，進入政權機關階段，在民意基礎上審議創制、複決議題，付諸表決，但不得臨時提出創制、複決議題，以避免脫離民意。政權議題都是國大代表開會之前已經有定見的，開會時正反方的陳述不宜過長，國大代表的定位類似於“陪審員”而不是議員。（3）創制、複決議題表決結束之後，國民大會即進入諮議機關階段，以國民諮議會的性質對政府行使顧問職能。為節約社會資源，國大代表在諮議之議題上是否徵詢選區民意，在兩可之間，國大代表根據自己對背後選民的了解，認為不必要徵詢民意時可以自主議事，但諮議性質的決議不具有強制性。
結束本節關於國民大會三重性的討論之前，還有一個需要釐清的問題，是1946年制憲國民大會的定位：制憲國民大會，並不是民國憲法制度框架之下的國民大會，而是特殊的、一次性的制憲機關，具有代議性質。中國人民依據民國憲法於1947年選舉產生第一屆國民大會、於1948年選舉產生第一屆立法院，在效果上確認了民國憲法的合法性和法理正當性。
第二節 國民大會與西方國家國會的關係
上述國民大會三重性，顯然不同於西方國家具有完整立法權的國會。自孫中山先生提出國民大會設想以來，一直有人試圖把國民大會解釋為國會，並認為民國憲法應當修訂，以大大增強國民大會的權力。對此，曾任制憲國民大會代表、行憲後第一屆立法委員、國民黨中央黨部秘書長、僑務委員會委員長、總統府秘書長的國民黨政要鄭彥棻先生，在《憲法論叢》一書中作出了澄清：
“……國民大會性質上應為代表全國人民行使政權之機關，亦為唯一之政權機關，固無疑義，但由於對政權機關的瞭解不同，也有左列的主張：
“（甲）認政權機關即主權機關，代表人民行使主權，也就是行使最高統治權，政府應對國民大會負責，國民大會除行使四項政權外，並應有管理監督政府之權力。不知主權與統治權之涵義，雖有不同的學說，但權能區分學說的政權，並非主權或統治權，則至為明顯。……建國大綱第廿四條所說的中央統治權，即本條後段所指的選舉、罷免、創制、複決四項政權，不外說明政權之性質為統治權，並不是說這就是統治權的全部。至於政權的作用固在管理政府，但只要充分行使四權，便可管理政府，不必怕政府形成萬能，這正是權能區分的要旨，自不能認為要管理政府便要在四權之外，增加其他權力。
“（乙）認為政權機關就是人民代表機關，也就是最高民意機關，與民主國家國會相同，一般國會之職權均應由國民大會行使，而立監兩院既屬治權機關，應與民意機關有別，不應由人民選舉產生，亦不宜行使民主國家國會之職權。不知：（一）國民大會雖代表全國人民行使政權，固可說是人民代表機關或民意機關，但僅依權能區分說代表人民行使政權，與民主國家之國會依三權分立說代表人民行使立法權與監察權，自不相同。權能區分之政權在一般民主國家固有部分由國會行使，但其國會之職權，則多屬治權，自不宜均由國民大會行使。（二）政權原應由人民直接行使，立監兩院委員固可由國民大會選舉產生，假如能由人民直接選舉，自益可發揚民權。政權與治權之區別在其職權與作用不同，而與是否由人民選舉產生無關，自不能因其民選而認為政權治權不分。且選舉原有委任代表（按：英文delegate）與法定代表之分（按：即代議士，representative），政權機關係選舉委任代表以行使政權，當選代表應受選民意見之約束，不得違反選民之授權命令，國父說“為人民代表者，或受人民之委任者，祇尽其能，不竊其權，予奪之自由，仍在人民”，意即在此。治權機關則在選賢與能，使當選者得盡其才能，以為人民服務，如仍成為人民代表則屬法定代表，而非委任代表。故國民大會與立監兩院，雖均由民選產生，其政權機關與治權機關之性質不同，仍至明顯。（三）立監兩院委員雖由民選，其所行使之立法權與監察權，依三權分立制之制衡原理，固認其作用在監督政府，而在五權憲法，則認其作用在克盡其能，以為民服務，係屬治權性質，現行憲法有關立法院“代表人民行使立法權”及“行政院對立法院負責”之規定，固有受三權憲法影響之嫌，然倘因此而將民主國家國會之職權歸由國民大會行使，亦顯對立法權監察權之性質有所誤解，違反權能區分之理論。
“由此可見此兩種主張，均係誤以三權分立學說來解釋政權……”
鄭彥棻先生作為民國制憲行憲的親歷者，其意見具有相當重要的意義。筆者基本上完全贊同上面的引文，只是對“權能區分之政權在一般民主國家固有部分由國會行使”之說略有不同意見：筆者認為，西方國家的國會作為具有自主獨立性的代議士所組成的立法機構，事實上不具有任何的“政權機關”職能，其所行使的全部權力都是作為廣義政府的一個分支而具有的權力，不以傳達民意為法理要求，所以沒有一項權力屬於“政權機關”的人民權。美國的總統選舉人團，是筆者所知政權機關在西方國家的唯一實例，而且不是成功的範例（見上文的論證）。
如果說西方傳統代議制政體存在權能混淆問題，那麼這種混淆並不在於其國會具有政權與治權二重性，而在於西方國家的選民因為民權的不完整（人民只有選舉權而沒有其他三權）而不得不把民意寄託在政府官員身上，從而不信任專家，時常選出質樸而平庸的代議士和行政官員。這是選民對官員定位之認知的混淆，而不是政府實際定位的混淆——不管選民如何期待官員尊重民意，在事實上和法理上，代議士和行政官員至多把民意作為參照，而不可能像政權機關那樣必須傳達民意。
雖然西方國家國會不具有政權機關的性質，但民選代議士的制度（尤其是以英美為代表的小選區單一勝出制）使國會具有一定程度的民意性。民國憲法的政治架構，將西方國家國會的民意性剝離出來，主要由國民大會作為政權機關和諮議機關來體現民意。在這個前提下，立法院和監察院縱使具有一定程度的民意性，人民在認知上也不應對其定位產生不必要的混淆。
1957年民國司法院釋字第76號大法官解釋，認為國民大會、立法院、監察院共同相當於民主國家之國會。就嚴格的法理職能而言，西方民主國家之國會是代議性的治權機關，國民大會與之不同，但就民意職能而言，國民大會把西方代議制度之下人民對國會傳達民意的期待承接了過來，強化了民意代表性。所以，西方代議制國會所承載的民意職能之期待（不是法理職能）與作為實際職能的立法權、監察權，在民國憲法架構中分派給認為國民大會、立法院、監察院。在這個意義上，民國憲法的確有“三院制國會”的架構。但就西方國會的代議立法職能而言，民國憲法採用的是一院制，即立法院總攬日常立法事宜。這一點，本文第五章還會詳細討論。
第三節 國民大會的政權運作
一 罷免權
民國憲法規定，國民大會在監察院提出對總統和副總統的彈劾案後，有對總統和副總統的罷免權。這一點也與第133條“被選舉人得由原選舉區依法罷免之”的規定相吻合。
鑒於罷免案對社會所可能造成的割裂作用，罷免案不宜過多，或者說罷免案應有適當的門檻。民國憲法為國民大會對總統和副總統的罷免權設置了監察院預先提出彈劾案的門檻，是否妥當呢？從權力制衡的角度而言，由獨立於國民大會的監察院掌控這個門檻，可以避免國民大會擅權，促進政治的穩定，所以這個制度是合適的。
國民大會是否應當在總統、副總統之外獲得對其他官職的罷免權？憲政尚未成熟的階段，似無此必要，但如果我們以長遠的目光考慮未來，那麼不妨從兩個方面探討。
（1）經總統提名、監察院同意而獲職的司法院、考試院官員，是否應當由國民大會罷免？
民國憲法第77條規定司法院掌理公務員之懲戒，所以對中央公職人員的彈劾案由監察院向司法院下設的公務員懲戒委員會提出。但是，司法院長、副院長和大法官之彈劾，一方面涉及司法院內部避嫌的問題，另一方面這些官員經總統提名、監察院同意而獲職，具有特殊的地位。所以，由國民大會審理針對這些官員的彈劾案，似乎更加合理。此外，考慮到司法院作為憲政制度之“壓艙石”的重要作用（有司法審查權，可以解釋憲法），司法院正副院長和大法官的罷免去職似應有極高的門檻，例如必須經監察院提出彈劾案而不是國民大會自行彈劾，而且需要在國民大會達到憲法修正案所需的四分之三多數票，以確保憲政制度的穩定。否則，短視性的政爭有可能導致無謂的彈劾與罷免，危害憲政制度的尊嚴與穩定。
四分之三多數票的門檻是否過高？考慮到選區代表制所帶來的放大效應（例如，四分之三的選區僅有微弱過半的民意支持某項罷免案，其他選區對該案的民意支持度遠低於半數，那麼全國選民對該案的支持度可能低於半數，但在國民大會則達到四分之三），這個門檻對涉及憲政制度的重大議案，如憲法修正案、大法官彈劾案，並不過高。實際操作中，上面的例子很難出現，但略微過半的民意支持度造成國民大會四分之三多數票的情況是很有可能的。
考試院正副院長與考試委員，產生方式與司法院正副院長和大法官相同，但並不涉及憲政制度和司法院避嫌問題，所以似可走普通公職人員的彈劾程序。
（2）1952年民國司法院釋字第14號大法官解釋以六年前制憲過程中的考量為依據，指出監察院對具有民意代表性質的職位（立委、監委、國大代表、省縣議員）不行使彈劾權。這些職位的罷免案，自當依據憲法第133條，由原選舉區定奪。
如果將來在立法院設置一批全國不分區議席（由政黨名單比例代表制產生），那麼針對某個不分區立法委員的罷免權如何操作？全國選民直接行使罷免權，根本無法操作，交由國民大會來行使則是妥當的。為避免國民大會擅權，似有必要採用高於半數（如五分之三）的門檻，以及大選前後半年內不得罷免立法委員的限制。
二 創制權和複決權
民國憲法規定國民大會有對憲法修正案和法律的創制權、複決權（對憲法修正案有四分之三多數票的門檻，對普通法律暫時擱置至全國半數縣市行使過此二權之後）。下面從類別、操作與制度設計細節的角度討論這兩項“治法”（孫中山語）的民權。
（一）創制權與複決權的概念和類別
自二十世紀初至今一百餘年，西方國家在直接民權方面並沒有突破，美國學者威爾確斯在1912年出版的《全民政治論》仍然具有現實意義和指導價值。下文將在參考了國際民主及選舉協助機構（International Institute for Democracy and Electoral Assistance，簡稱International IDEA）2008年出版的《直接民主》手冊的基礎上，主要依據《全民政治論》的分類方式，討論創制（initiative）與複決（referendum）。兩個參考資料的最大區別是《直接民主》手冊之中initiative一詞特指公民的主動性，所以《全民政治論》中的公民自請複決因其主動性而被《直接民主》手冊歸為initiative的一類。也就是說，《全民政治論》以公決的對象是代議立法機構審議過的法案還是公民自創提案為劃分標準，將“治法”的公決分為創制和複決，但《直接民主》手冊以公決行動發端於公民還是當局為標準，將其分為主動公決和被動公決。考慮到孫中山民權主義和民國憲法的歷史傳承性，我們有必要沿用創制和複決的兩分法。
（1）創制權，傳統上指的是選民或政權機關主動提出對憲法或普通法律的修正案，或提出新法律的立法原則（通常不是法律細節條文，因為選民或政權機關成員在立法工作方面並非專家）。創制案的提出，需要一定比例的投票人簽名的門檻，以避免極少數人牽動多數、浪費社會資源。民國憲法之國民大會行使創制權之時，考慮到國大代表人數不過數千、聯名發起創制並不困難，為了避免國大代表擅權，其聯名門檻可以遠遠高於各縣選民直接創制複決的聯名門檻。民國憲法原初條文規定五分之二以上的國大代表聯名請求即可召集國大臨時會，這個門檻似可適用於國民大會的創制複決。
另一類並不以公民投票為目的但在啟動程序上與創制權有所類似的公民政治行為，是公民聯名要求代議立法機關把某項議題列入議事日程，因其與創制權相似，故稱為“議程創制”（agenda initiative）。考慮到民國憲法之國民大會的三重性，“議程創制”可以成為作為諮議機關的國民大會與立法院互動的一種形式，不必成為政權議題。
（2）複決權則更加複雜。目前世界上人民享有複決權的各個國家或聯邦成員（如瑞士聯邦和美國的24個州）通行的做法是：代議立法機關所通過的法律、規章，人民通常“有權”複決，但沒有任何一個政體把所有的法規都提請複決（理論上可以這樣設想，實踐上行不通，因為效率過於低下）。如果立法院把每個法律都提請國民大會複決，就出現兩難局面：國大代表到各自選區徵詢民意，效率太低；國大代表自主複決，則導致國民大會淪為代議機關。所以，國民大會對法律的複決需要一定的門檻。
威爾確斯在《全面政治論》中把複決權分為以下三個大類（其中又有子類）：
其一，強制（obligatory）複決。此類複決由憲法或專門法律規定其範圍，為保證正常的效率，通常只有憲法修正案和極少數重大法案在任何情況下都需要強制複決，但許多國家的憲法或相關法律中也規定某些類別的法案不得複決。
民國憲法規定立法院四分之三多數票通過的修憲案必須提交國民大會複決。民國憲政的未來發展中，是否有必要擴展強制複決的範圍，將是有待討論的議題。例如，立法院微弱多數票通過的法案，達不到一定門檻的，以及有立法院“自肥”性質的，似可考慮強制複決。
其二，選擇性（optional）複決。這是最常見的複決，用於不需強制複決的法案，分三個子類。
甲，代議立法機關通過法案之時由多數派主動提請複決。這自然顯示了代議立法機關對人民的尊重，但有推卸責任之嫌，所以有人認為不宜採用。出於這種顧慮，如果民國憲政的未來發展中出現了這方面的呼聲，那麼應當考慮設置一定的立法院支持率上限，高於這個上限而通過的法案就不應允許多數派主動提請複決。
乙，代議立法機關內部落敗的少數派或法規發布人決定將法案提請複決。這又分兩種情況：
A，法案在代議立法機關內部獲得通過。如果民國憲政的未來發展中出現了這方面的呼聲，為了避免浪費社會資源，超過一定的“高票”標準而通過的法案應當禁止任何人提請複決；未達高票標準的，似可允許達到一定門檻的少數派議員聯名或法規發布人（在中央即為總統）決定提請複決。
B，法案在代議立法機關內部沒有通過。這是一個很特殊的情況：其他各種類型的法案複決，最終結果都是“雙多”的局面（即代議立法機關的多數和人民/政權機關的多數）才通過，但這一類複決的法案在代議立法機關裡只有少數支持，人民或政權機關的支持再多也是“單多”。如果民國憲政的未來發展中出現了這方面的呼聲，那麼這種情況需要設置較高的門檻：只有微弱差距落敗的法案才可以提請複決，而且複決支持票數必須超過簡單多數（例如達到五分之三多數）才可以使法案成立。
丙，人民或政權機關自請複決。不管一項法規是以多高的票數通過的，人民或政權機關都應當有權自請複決，除非其類別在憲法規定不得複決的範圍內。除少數緊急措施外，法規簽署發布之後通常不會立即生效，在其生效之前如果有足夠的選民或政權機關成員聯名要求複決（可以是針對其中的某些條文），那麼此法規（或特定條文）即須暫緩生效，留待複決。
如果法規生效之後才有足夠的簽名要求複決，那麼法規效力不宜暫停，因為這種情況可以用於人民習以為常的舊法律，少數人的簽名不應導致舊法律的暫停。
人民自請複決，以及人民的創制，可以導致“單多”的局面，下文將討論之。
其三，諮詢性（advisory）複決。在代議立法機關無法把握民意之時，可以提出一個大致的意向，作為諮詢性的議題，讓人民複決。但這個意見是柔性的，代議立法機關看到複決結果後說“知道了”就可以了，沒有任何硬性要求。人民自然也可以提出類似的投票議題，但稱作諮詢性創制（或建議性創制），而不是諮詢性複決。
臺灣搞過的幾次公投，都是諮詢性的，是政客的工具，給人以“瞎折騰”之感。鑒於國民大會具有諮議職能，立法院與國民大會之間的互動可以給立法院提供民意信息，通常情況下沒有必要興師動眾以複決或創制的形式（要求國大代表在選區正式徵詢民意）來搞諮詢性的議題。如果允許之，似應採用较高的門檻（例如立法院多數加以總統的同意，才可以提出諮詢性複決議題）。
（二）創制權與複決權的操作
待到國民大會獲得對普通法律的創制權與複決權之後，這兩項民權不應被國民大會頻繁行使，而應作為“保留權力”，只在例外情況下（如立法院對人民強烈要求的立法項目遲疑不決，或立法院所立之法在人民中產生很大爭議時）才適合行使。鄭彥棻先生在《憲法論叢》書中即如是說：
“（有人）認為政權之行使，不可一日中斷，國民大會閉會期間應有常設機構，以行使政權。對國民大會集會除每屆總統任滿前集會外，亦有每年或每三年定期集會之主張。不知國家主權固不可一日中斷，政權亦為人民經常享有，但非必經常行使，四項政權之性質除選舉權可定期行使外，其餘罷免、創制、複決三權，都不是可以經常行使的。且國民大會受全國人民之委任，代表行使政權，自不能互選代表，以代表之代表，行使職權，固常設機構和定期集會的意見，都須慎加考慮。”
國民大會的修憲權是一道殺手鐧，違反憲法條文的法律創制案可以引發修憲案，在絕大多數代表的支持之下獲得通過。就一般條文而言，這個修憲門檻足夠嚴格，基本上可以保證公平性和合理性。但是，涉及國民大會擴權的修憲案，因其“自肥”性質，應有嚴格的限制，或將這種性質的國大自請修憲條文的生效日期推遲到下一屆國民大會開幕之日，或禁止國大代表主動提出，而只能由立法院提出、提請國民大會複決。依據民國司法院釋憲先例，避免國大自肥的規定可以由司法院作出，而不必訴諸憲法修正案。
（三）制度設計的其他考量
鑒於國民大會的非專家性、民意的不穩定性和大國的地域複雜性，國民大會對普通法律主動“治法”的權力（即創制權和自請複決法律之權）似有必要受到進一步的限制。
其一，國大代表聯署的創制案，須經司法院作合憲性審核，合憲者才可提交大會表決。這個做法不同於美國違憲審查制度的訴訟原則（美國法院只能通過處理訴訟來審查法律的合憲性），但民國司法制度自有其特色，有關部門甚至個人提請司法院審查法律已成為慣例。為了降低社會成本，應當讓違憲的創制案及早止步。
其二，創制案和自請複決案，就國民大會和立法院的關係而言，具有“單多”的性質，似應採用較高門檻（例如五分之三多數方可通過法律或廢除法律），以降低民意的易變性對法律體系的衝擊。另外一個可供選擇的方案，是分兩種情況：如果創制案或自請複決案之通過會造成法律體系現狀的改變，即在法規生效之後方才複決，或沒有現行法規之時進行創制，那麼有必要採用高門檻；如果代議立法機關通過的法案尚未生效，那麼人民或政權機關過半多數即可否決之。
上文討論罷免權時提及的間接投票所導致的放大效應，也支持較高門檻的考量。此外，人口分佈的不均衡也可能帶來放大效應——國大代表主要由各縣選出，人口不滿百萬之縣皆有一個代表名額，所以人口少的縣意見趨同之時，有可能以不及全國半數的選民人數，指揮過半的國大代表。兩種放大效應所導致的不代表全國過半選民的國民大會過半多數，如果與立法院過半多數意見相一致，不一定會招致巨大爭議，但在國民大會“單多”的情況下，放大效應而造成的過半多數就顯得很不妥當。
其三，地域的考量，似也應成為一道門檻。瑞士的“雙多”原則，即過半的全國選民與過半的州，可以借鑒。例如，不但要求國民大會全部有效票數的五分之三多數，而且分省計票（非地理選區的國大代表可按其常住地歸入各省），過半省份內部需要有過半多數票。這個做法，相當於以國民大會全國計票和分省計票的“雙多”，代替國民大會與立法院的“雙多”。
第四節 國大代表選舉的最佳方式
上文說過，國民大會內部不宜實行政黨政治，否則國大代表的黨性會妨礙民意的表達。但是，即使國民大會會議期間的運作可以超出黨派以外，在國大代表選舉過程中也不宜強行要求候選人無黨無派。為了在國民大會削弱政黨政治，最好從制度設計的細節入手，在保障政黨自由的前提之下，採用在間接的效果上有助於削弱政黨政治的柔性做法。
什麼樣的制度可以達到這種間接效果呢？回答這個問題之前，我們不妨對和國民大會代表分縣選舉的制度有所類似的美國眾議院和英國下議院選舉制度略作分析。美國眾議院和英國下議院由小選區單一代表組成。在具體的選舉制度上，美國眾議員和英國下議員的選舉採用相對多數單一勝出制，每個選民選擇一個中意的候選人，每個選區得票最多者當選。在三個或更多候選人的情況下，當選人得票可能不及半數。這個制度，對大黨極其有利（因為大黨可以高效動用組織力量和財力資源），在效果上促成了英美兩國的兩黨制（小黨和無黨派人士通常沒有機會贏得議席，變革時期異軍突起的第三黨或者迅速邊緣化，或者取代原有兩黨之一的地位，被取代者迅速邊緣化）。
如果國民大會代表選舉採用類似於英美國會下院的制度，每個選區多個候選人爭奪唯一的國大代表席位、每個選民只選擇一個中意的候選人、獲得相對多數票者勝出，那麼，下述弊端幾乎是不可避免的：1，依附於政黨的候選人因政黨資源而佔據優勢，黨性越強，越有可能獲得政黨的大力支持；2，各個候選人互相攻殲，毒化政治空氣；3，立場類似的候選人分割票倉，有時會導致少數陣營的候選人勝出。上述最後一個弊端，在代表少數派的國大代表罔顧多數派民意的情況下可以通過罷免程序來解決，但這是對社會資源的浪費。
如何從根源上杜絕這些弊端呢？西方國家在數百年的民主實踐中早已找到了許多經實踐證明更為優化的選舉方式。只考慮單一勝者的情況，那麼，澳大利亞眾議員選舉所實行的排序複選制就是最佳的答案。“排序複選”的意思是選民在選票上對候選人進行排序，劃出第一選擇、第二選擇……（選擇的數量可以有上限），開票時首先計算第一選擇，得票最低者被淘汰，其得票按第二選擇分派給其他候選人，然後再淘汰得票最低者，依此類推，直至產生最後的贏家。
排序複選制並不限制政黨自由，候選人可以尋求政黨的支持，但黨性強的人物在這個制度下並不佔據優勢，因為此類候選人在選民心中的地位容易兩極分化，雖然容易被黨性強的選民列為第一選擇，但很可能完全不被其他選民列入排序選擇之中。立場溫和的人士，包括無黨派人士，則有更大的機會成為選民的選擇之一。
此外，排序複選制可以在很大程度上避免候選人之間的攻殲，因為某個候選人如果大肆攻擊另一個候選人，就觸怒了後者的支持者，難以被他們列為第二選擇。各個候選人為了獲得被許多選民列為第二選擇的機會，必然致力於向選民展示自己的親和力和對民意的尊重，而不是以攻擊政敵為能事，這樣的選舉過程有助於形成良性的政治氛圍。
國大代表之代表性的問題，也可以迎刃而解。同一個陣營如果有多人參選，選民通常會在自己所屬的陣營的候選人之間排序，相當於在計票時集中了選票，通常可以避免不具有代表性的候選人因對立陣營票倉被分割而勝出的局面。
綜上所述，排序複選制是國大代表選舉的最佳方式。選舉制度細節可以通過憲法之外的普通法律來規定，但屬於憲政制度的核心內容，我們有必要未雨綢繆，在中國大陸重歸憲政民主道路之前作出這方面的準備。
最後，還需要討論一個相關的問題：民國憲法第26條規定“每縣市及其同等區域各選出代表一人，但其人口逾五十萬人者，每增加五十萬人，增選代表一人”，那麼，代表人數多於一人的縣市是否應當採用複數選區（即一個選區選出多人）呢？筆者認為，雖然此條文隱含了複數選區之意，但並未明確說明，所以可以在普通法律規定的制度細節中將代表人數多於一人的縣市拆分為數個單一代表選區。這樣做的原因在於國大代表問責機制：鑒於國大代表的任期制和民意的動態性，投票給國大代表的選民並不能在國大代表任期內的每一項政權議題上都具有一致意見，所以每一個國大代表都必須尊重選區的整體民意，而不是當選時投票給自己的選民的意見。這一原則之下，如果複數選區的少數派通過集中選票而使代表他們的一名候選人當選，然後這名國大代表在國大會議中的投票違背了選區多數人的意願，那麼選區多數派即可啟動罷免程序，形成無謂的政爭。這個問題，在單一選區即不存在。所以，單一選區制最適合於實行代表制民主的國民大會。至於如何劃分選區，以一縣二選區為例，考慮到縣政府駐地通常具有較高的城鎮化程度、在民意方面很可能與農業鄉鎮多有不一致，較為合適的劃分選區辦法是縣政府駐地及鄰近鄉鎮劃為一個選區，其餘鄉鎮則形成一個環形或半環形選區。
第四章 總統
孫中山先生所設計的五權憲法架構中，總統主政，在職能上是政府權的代表，在制度上屬於傾向於總統制的雙首長制（因總統之外還有行政院長主持日常行政事務）。民國憲法則不然，總統對五院除了垂拱而治的協調職能外僅有極其有限的權力，在效果上成為國民大會的常設機關，因而成為人民權的代表。所以民國憲法在制度上屬於改進型的議會制，或傾向於議會制的雙首長制。
下文將從歷史和現實的角度對總統地位和職能進行分析，並連帶著討論副總統所能行使的日常職能。
第一節 中國人的總統情節與帝王迷思
雖然筆者從未以科學方法做過統計，但筆者了解的有志於憲政民主事業的國人，在認真分析總統制與議會制的利弊之前，大都認同總統制（筆者本人亦不例外），而且這一認同往往是出於直覺。筆者和一些朋友探討了這個現象，認為總統制的傾向主要來自兩方面的影響：其一，實行總統制的美國，是中國人熟知的憲政民主範例；其二，中國歷史上長期實行君主制，帝王掌握大權。
這兩方面的影響具有潛移默化的效果，固然促使國人傾向於總統制，但如果認真分析美國制度與中國歷史，不難得出相反的結論。
一 美國憲法的神話與總統制的危險
美國憲政制度雖然為人們所熟知，但絕非世界領先的典範。英國《經濟學人》雜誌自2006年以來多次評估全球各個國家的“民主指數”，美國從未名列前茅，例如2012年美國的排名是第21位（排名前17位的都實行議會制，包括9個立憲君主國和8個議會制共和國）。美國近年來總統與眾議院之間的惡性政爭導致的政府關門等惡果（在先進民主國家絕無僅有），即顯示了總統制的弊端：行政權與立法權的嚴格分立，在二者被不同黨派控制的情況下容易導致嚴重的政爭，不但政府效率極其低下，而且對社會產生了割裂的作用，左右兩派嚴重對立。中國大陸未來民主制度尚未鞏固之時，如果實行美式總統制而出現類似的局面，是否會危及民主制度的生存？
美國政治學者達爾（Robert A. Dahl）在《美國憲法有多民主？》（又譯《美國憲法的民主批判》）一書中指出，1787年美國制憲者選擇總統制並不是在某種政治理論指引下深思熟慮的結果（對美國制憲者有巨大影響的法國思想家孟德斯鳩並未提出總統制構想），而是在制憲會議討論數月而難以形成共識、與會者不願拖延的情況下，回到制憲會議已經否定過的幾個選擇中，匆匆挑選的一個爭議較小的選擇。當時世界上並沒有議會制共和國的先例可循，英國的議會民主制亦尚未定型（英王仍有一定行政權力），美國的總統制實乃受英國王政影響而設計的任期制“民選君主”制度。達爾認為，美國的特殊國情民情使得美國不管選擇怎樣的憲政制度都可以獲得成功；換言之，美國憲政的成功並不能證明美國憲政制度的優越性。美國立國之前即已具有深厚的地方自治傳統、地方民主經驗和人民中普遍的自由理念；這些優勢，中國都不具備，指望通過效法美式制度而複製美國的成功，實屬一廂情願。
自美國行憲至今二百餘年，上百個共和國出現在世界各地，其中選擇總統制而順利形成穩定的民主政體者寥寥無幾。如果只看失敗的憲政嘗試，自然兼有總統制與議會制兩種形態，但如果放眼於成功的憲政國家，議會制則佔據了壓倒多數的地位。這個現象，早已為政治學界所注意。著名學者王天成先生在《大轉型》一書中指出：
“轉型政治學占主流的觀點認為，議會制要比總統制有助於民主的鞏固和持久。行政部門與立法部門互不依賴的政府架構是總統制，在這種架構之下，總統和議會都由人民直接選舉產生，總統既是國家元首又是行政首腦。由於總統不是議會選舉的，他所在的政黨經常不是議會中的多數黨，立法部門與行政部門之間便經常不一致。當沖突、僵局出現的時候，由於總統與議會相互獨立、各有固定的任期，沖突、僵局沒有憲法渠道可以化解。如果總統尋求非法手段打破僵局，將導致憲法、政體危機，民主便處於危險之中了；如果拋開議會進行統治，也會損害民主政體。總統與議會之間經常性的沖突與僵局，以及由此導致的信任危機、效能低下等問題，也會為軍人政變提供誘因、機會。
“與總統制不同，在議會制架構中，只有議會是民選的。行政首腦，也就是總理，由多數黨領袖出任，議會中的多數黨或聯合多數組織內閣。因此，行政部門與立法部門沖突的機率大大降低。並且，當兩者發生不一致的時候，根據議會制的原則，議會可以投不信任票倒閣，總理也可以解散議會提前舉行大選。所以，在議會制架構下，行政部門與立法部門發生沖突時，出現的危機是政府危機而不是政體危機，存在憲法渠道化解，通過倒閣或重新舉行大選，行政部門與立法部門可以重新達成多數的一致。過去的經驗表明，總統制民主崩潰的機率要高於議會制民主。當然總統制不是必然會失敗，議會制也不是一定會成功。但在政治、經濟條件相差不大的情況下，議會制要比總統制有更強的生命力。”
2013年埃及發生的嚴重政爭和流血衝突，以及蘇聯解體後形成的許多總統制國家（包括傾向於總統制的雙首長制國家，如俄國）走向威權政治甚至重返專制的事實，都為總統制在民主轉型時期的危險性提供了例證。
二 中國君主制的常態和雙首長制的傳統
大權獨攬、為所欲為，是“帝王”二字在許多中國人心目中的直觀形象。滿清乾隆皇帝宣稱“乾綱獨斷，乃本朝家法”，似乎印證了國人對君主制的印象。滿清是中國末代王朝，對國人心理的影響自然超過前朝歷代，近年來國內盛行的辮子戲及其所反映的奴性文化就是證明。但是，滿清作為文化落後的少數民族以軍事征服的手段建立的王朝，從初期具有部落色彩的議政王大臣會議到中後期凸顯軍國色彩的軍機處，清庭的核心輔政機構根本不能與歷史上的宰相和內閣相提並論，滿清之君主專制實乃歷史的例外。
回顧滿清之前歷代，不難注意到，中國歷史的常態實乃君權與相權的並立。通稱“宰相”的最高行政大臣（正式官職多稱“丞相”），自君主制於秦代定型，直至明初，一千五百餘年不曾中斷。近世立憲君主國和議會制共和國所實行的首相（總理）副署制度（副署者負實際責任，國家元首保持超然地位），在中國古代的宰相制度中早已出現雛形。著名的例證，是宋太祖同時罷免了以范質為首的三位宰相之後，任命趙普為相的詔書找不到宰相副署而無法生效，最後由領宰相銜的開封府尹趙光義副署，才結束了這個法理上的尷尬局面。相權對君權的制約，是中國君主制政治制度的慣例；就副署制度而言，稱之為君相雙首長制亦不為過。
明太祖朱元璋於洪武十三年胡惟庸案之後廢除了宰相制度，集君權相權於一身。兩年後，明太祖即不堪重負，設置大學士以輔政。大學士的地位，從洪武年間的秘書顧問，經永樂年間設置內閣，至宣德年間首席內閣大學士（通稱“首輔”）楊士奇因明宣宗的信任而獲得大權，宰相制度得以變相恢復。更值得指出的是，有明一代，不管相權的大小或有無，文官集團對君權的制約始終存在，君權的有無反而不具有決定性的意義——明神宗怠政三十餘年，國家政治在內閣為首的文官集團主持之下得以正常運轉。
滿清以野蠻的征服和殘酷的文字獄打斷了中國人的脊梁，各族文武官員競相以當奴才為榮，甚至鬧出了清帝在大臣自稱奴才的奏摺上批示“稱臣得體”的笑話。雖然史學界有“清承明制”的說法，但這種傳承在於制度的表觀形式而不在於內涵。如果不考慮清室退位之前的數月，明代內閣和文官集團對君權的制約從未在清代重現。
出於直覺而心儀於總統制的國人，請捫心自問，滿清君主專制和奴性文化的遺毒是否潛伏在我們的內心？中共歷來歪曲歷史以愚弄人民，把中國君主制社會一概打為“封建專制”，滿清之前中國歷代君權受到相權及文官集團制約的史實不為國人所熟知。如果釐清了歷史真相，並且認識到美式總統制的弊端，那麼，我們是否應當反思對總統制的直覺偏好，進而選擇更加符合傳統文化精華與西方大多數民主國家先進經驗的制度？
總統完全虛位、議會隨時可以倒閣的純粹議會制，一方面未必合乎我國國情，另一方面有走極端的意味，不合執兩用中之古訓。民國憲法的改進型議會制，因總統具有少數實權和一定柔性權力而屬於傾向於議會制的雙首長制，為我們提供了最佳的答案。
第二節 總統權與人民權
一 總統權力辨析
民國憲法賦予總統的各項權力之中，毫無爭議的實權僅有兩項：
其一，根據民國憲法第57條的規定，行政院長若想把立法院決議或法案打回去覆議（效果上相當於否決），需經總統核可。與美國憲法相比較，美國總統的否決權在民國憲法中分派給總統與行政院長，二者必須意見一致方可否決立法院決議。這個設計，有助於減少立法院與行政院之間的政爭。在二者存在政爭的情況下，總統支持行政院長，即可使立法院對行政院施加強制指揮的門檻從過半多數票升高至三分之二多數票，幫助行政院長站穩腳跟；總統不支持行政院長，即可促成“建設性倒閣”，打破僵局。後一種情況，在下一章還會詳細討論。
其二，總統對司法院、考試院正副院長和大法官、考試委員有提名權。雖然這些職位的同意權在監察院，但美國憲政歷史表明，對大法官的提名權在有司法審核制度的國家是極其重要的權力，因為大法官的意識形態可以左右司法審核的結果，總統的意識形態可以通過大法官人選而間接影響司法審核。民國總統職位的超然性和監察院所具有的一定程度的超然性可以降低意識形態對司法的影響，但完全消除這種影響基本上是不可能的。
總統對行政院長的提名權，在正常情況下並不能稱作實權。立法院有對行政院長提名人的同意權，而且憲法第57條明確規定了行政院對立法院負責的原則，所以總統必須提名立法院多數黨團所認可的行政院長人選。但是，如果立法院沒有多數黨，也沒有形成多數集團，總統的提名權即具有更加重要的作用，趨於實化。西方議會制國家有時會出現少數派內閣，其任命獲得議會通過時，投贊成票但並未加入內閣的黨派通常都有觀望心態，所以少數派內閣往往短命。民國憲法之改進型議會制，並沒有給立法院以倒閣的權力，因此可以遏制黨派的觀望心態，促成多數集團的形成，所以總統對行政院長的提名權的實化不會經常發生。另外還有一個極其特殊的情況，涉及立法院多數集團構成的改變和“建設性倒閣”，將在下一章討論。
至於民國憲法第56條規定的總統對行政院長所提名的閣員人選的同意權，基於行政院對立法院負責的原則，總統的個人好惡不應凌駕於立法院的意願之上。如果立法院多數黨或執政集團通過內部協商而產生了一套行政院閣員名單，總統沒有任何理由隨意作出不同意的決定，個別提名的否定只可能是少數例外而不可能成為常態。此外，行政院長正式提出閣員名單之前不與總統打招呼而搞突然襲擊的情況是基本上不可能出現的，否則某些提名被總統否定將使行政院長自取其辱，所以，總統在行政院長決定閣員人選的過程中能夠起到一定程度的作用，但此項權力屬於柔性運作，而不是通常意義上的實權。
總統對監察院審計長的提名，需要立法院同意，表面上與總統對行政院長的提名權類似，但審計權具有極強的超然性和客觀性，所以總統對審計長的提名權基本上是一項虛化的權力。
民國憲法第44條規定的總統在五院之間發生爭執時的調解權（“總統對於院與院間之爭執，除本憲法有規定者外，得召集有關各院院長會商解決之”），則是一項柔性權力，因為總統召集有關院長商議時並不具有專斷力和仲裁權（總統對行政院長向立法院提交覆議案的核可權，屬於“除本憲法有規定者”的例外）。總統調解五院爭端這一柔性權力，對總統的定位有很重要的作用。孫中山原本設想總統主持行政，相當於把總統放置在權能區分體系中政府權一方，但民國憲法不但不由總統主政，而且總統對五院的協調職能也是處於超然的斡旋地位而不是剛性的決斷地位，所以總統的定位並不在於政府權。
二 總統與國民大會的關係
總統定位於何方？國民大會的制度設計，為我們提供了答案。國民大會作為權能區分之人民權在中央的機關，並非常設，而只開很少的常會和臨時會。如前所述，國民大會休會期間即使設置委員會繼續活動，也只應以“國民諮議會”的顧問名義。這種情況下，總統和副總統作為僅有的兩個由國民大會選出的常設職位，就具有了人民權之常設機關的地位。
如前所述，人民權並不需要隨時行使，所以總統絕不應假人民之名義玩弄權術；國民大會作為自主選舉人團間接選舉總統的制度，使總統無法攜民意以自重，有助於憲政制度的穩定。總統，作為國民大會的常設機關，必須以人民的公僕自居而不是以民意的代言人自居，服務於人民，並與人民和國大代表互動。
國民大會休會期間，總統與副總統作為人民權的常設機關，有理由也有必要為人民與政府的互動提供便利。雖然民國憲法並沒有明文規定，但總統與副總統在這方面是當仁不讓的，而且民意溝通屬於柔性職能，不但不必載入憲法，而且在沒有任何相關法律的情況下也可以成為不成文的慣例。考慮到總統身負諸多禮儀性職能，作為候補總統的副總統是承擔民意溝通任務的最佳人選。如果國民大會以國民諮議會的名義設置常委會，那麼副總統可以擔任常委會的執行主席，輔佐總統匯集民意，但與政府五院的柔性溝通以總統出面為最佳途徑。
此外，鑒於民國憲法並未規定國民大會設置議長，國民大會開會期間總統或副總統似可擔任會議主席。例如，不競選連任的現任總統可以在國民大會的代選機關階段主持總統選舉（若現任總統競選連任，國民大會應推舉臨時主席）；當選總統即使尚未宣誓就職，亦可在國民大會的政權機關和諮議機關階段擔任會議主席。上述設想並不需要成為憲法條文，可由普通法律規定之。
三 總統權力進一步優化的展望
上述剛性和柔性權力之外，總統是否應當在憲政鞏固之後額外獲得某些對國家政治有所裨益的權力呢？筆者認為，針對總統在國民大會和五院政府之間的橋樑作用，考慮到總統的柔性運作在客觀效果上可以減少國民大會行使創制、複決二權的必要性，我們似應在相反的方向作出某種設計，使總統能夠在必要的情況下幫助國民大會行使政權職能。例如，立法院極其微弱多數票通過的法案，若獲得行政院長的支持，即無法否決，但總統如果認為法案不妥，似應有權將法案提請國民大會複決。
第三節 總統、副總統選舉制度的優化
民國總統擁有超然於政府而代表人民的特殊地位，實權不多，但其各項實權和柔性權力的運用都要求總統具有平和的政治心態和高超的政治技巧，所以總統人選極其重要。中國儒家“內聖外王”的願景，用於總統是很合適的。上文討論過，全國選民直選總統（或者選舉與總統候選人掛鉤的選舉人）是很不妥當的做法，不但容易選出嘴尖皮厚腹中空的煽動家，而且有可能導致總統攜民意以自重。所以，民國總統由國民大會作為自主選舉人團而選出，是最佳途徑。
就具體的選舉方式而言，如何促使國民大會選出最合適的人選？上文討論國大代表選舉方式時推薦的排序複選制（即在選票上標出第一、第二、第三選擇，計票時第一選擇得票最低者被淘汰，其選票依第二選擇分派給其餘候選人，依此類推，直至最後兩個候選人中得票最多者勝出），有助於選出行為溫和、為多方接受者，並避免候選人之間的惡性負面選戰，就是最佳答案。目前西方已有愛爾蘭採用排序複選制選舉總統。
另一個常為人們所關心的問題是如何避免賄選。筆者認為，國民大會選舉總統、副總統時應強制匿名投票，並禁止國大代表事後公開自己的選擇，使企圖賄選者面臨“肉包子打狗，有去無回”的局面，因無法確證國大代表的投票選擇而望而卻步。賄選問題，在任何選舉中都有可能發生，選舉機關不應諱談這種可能性，反而應當正視之，時時提醒投票人不要玷污選票、即使得到了小恩小惠也不要為之改變自己的投票選擇。
此外，一個值得優化的細節是總統與副總統應當聯袂參選。1948年第一屆國民大會分別選出總統蔣中正與副總統李宗仁，二者的不和對後來的政局起到了不利作用，這個歷史教訓應當吸取。
第一屆國民大會副總統選舉海報與計票板
第四節 關於半總統制和議會制的討論
總統完全虛位的議會制，盛行於眾多成熟民主國家，而且在德國經制度改進而獲得很大的成功；隨著這一事實日益廣為人知，這種形態的議會制對致力於民主轉型事業的國人必然有一定的吸引力。與此同時，以法國為代表的半總統制則在民主轉型時期的國家暴露出一定的缺陷。民國憲法的政體架構，介於純粹議會制和半總統制之間，所以有必要結合中國國情進一步討論，以辨析各種制度的適用性。
一 半總統制
這裡首先討論半總統制。政治學界通常概念中的半總統制，指的是總統由全民直選、有少量實權但不主持行政的制度，總理則對議會負責。民國憲法的制度與這種意義上的半總統制的最大區別在於民國總統由國民大會作為自主選舉人團選出，不面向全國選民進行競選活動。如前所述，直選產生的總統容易產生攜民意以自重的傾向，所以法國式半總統制在民主轉型初期有可能帶來不利後果。民國憲法之雙首長制，極其傾向於議會制，而且總統與人民之間隔有國民大會，這就使總統難以擅權亂政。
臺灣對民國憲法的增修條文，除了總統直選之外，在表面上給立法院以對行政院提出不信任案的權力，看似半總統制，但行政院長在因不信任案通過而辭職的同時可以呈請總統解散立法院，這種玉石俱焚的可能性導致立法院投鼠忌器，因不願被解散而從未對行政院提出過實質性的不信任案（迄今所有的不信任案都是立法院少數黨的作秀行為，明知通不過卻執意提出），也就形成了極其接近總統制的半總統制，行政院長成為總統的幕僚，所謂“對立法院負責”的規定成為一紙空文。
臺灣歷次總統直選，直接決定了政府行政權的黨派歸屬，對社會的割裂都起到了推波助瀾的作用，可見這種類型的半總統制（或者說事實上的總統制）對華人社會並不合適。華人社會一方面講人情，另一方面有兩極分化傾向；中國的憲政制度設計應當針對這些特點，興利除弊。
二 總統完全虛位的議會制
再討論德國式的議會制。德國的成功制度，能否移植於中國？考慮到民國初年議會制性質的臨時約法之下多次發生府院之爭（總統與總理的政爭），中國的國情民情是否決定了總統難以滿足於完全虛化的地位？在總理與議會相處融洽的情況下，總統未必有插手的機會，但如果總理與議會之間發生政爭，總統能否坦然置之度外？或者說，總統是否有必要發揮影響，幫助穩定政局？
筆者認為，指望未來中國的總統完全不受官本位思維之影響、完全沒有權力慾望，是不切實際的。與其說在憲制架構上將總統完全虛化、在政局不穩之時聽任虛位總統伺機越權行事，不如像民國憲法這般，刻意給總統留有在政局不穩之時直接起作用的實權，在平時則考慮到代議制政府相對於人民的獨立性，給總統和副總統以溝通政府與人民這一柔性職能。這樣的制度，可以促使總統和副總統發揮更多的正面作用，規避其難以避免的權欲在某些情況下可能帶來的不利影響。
三 議會選出的行政總統
最後再討論一個特殊的情況：南非由議會選出主持行政的總統，這個制度是否適用於中國？筆者認為，在議會存在南非非國大那樣長期穩定的多數黨的情況下，南非制度固然可行，但這種情況下民國憲法之改進型議會制性質的雙首長制一樣適用。甄別各種制度的試金石，在於議會不存在穩定的多數聯盟、政局趨於不穩的情況。南非制度面臨這一試金石，將使國家沒有一個地位超然、能夠穩定政局的人物，因而是不合適的。此外，即使採用一種有助於大黨的選舉方式，也無法打包票形成議會的穩定多數，而且在民主轉型初期有利於大黨的選舉方式會妨礙國家政治的公信力、誘發衝突，甚至導致大黨及其黨魁的威權化傾向，所以這個方向也是不可取的。
民國憲法具有極其精妙的平衡機制，發揚了議會制的優點而避免其缺陷，並且有助於避免政治人物的人性弱點所可能造成的危害，是中國的最佳選擇。
第五章 政府五院
民國憲法之五院架構，與孫中山先生晚年的五權憲法設想有所不同：行政院對立法院負責而不是對國民大會負責，立法委員由選民選出而不是由國民大會選出，監察院成為具有西方國家國會上院一部分職能的半民意機關。張君勱先生更是公開宣傳三權分立的議會民主制。所以，許多忠實於孫中山原初設想的人士否認民國憲法是五權憲法，可以理解。但是，這種觀點實乃出於對孫中山權能區分原理要旨的誤讀，拘泥於並非要旨的制度設計細節。下面引用鄭彥棻先生在《憲法論叢》書中闡述的觀點說明這一問題：
“……五權憲法的基本理論在權能區分、五權分立、均權制度與地方自治，這都正是我們現行憲法的特質，怎能說現行憲法並非五權憲法呢？
“……關於立監兩院：（有人）認為立監兩院均由民選，其職權與三權分立的國會上下兩院相似，有違五權憲法思想；又認為立監兩院既屬治權機關，應由國民大會選舉，其職權亦與各國國會有別。自然，政權機關與治權機關性質不同，職權有別，但其區別在前者代表人民行使四權來管理政府，後者在四權管理下行使五權來為人民服務，立監兩院在四權管理下行使立法權和監察權來為人民服務，並不違反治權機關的性質。但憲法第六十二條立法院“代表人民行使立法權”的規定，則易使政權機關和治權機關的性質，混淆不清，宜加考慮（按：“代表人民”四字不見於五五憲草，很明顯是代議政治的倡導者留下的痕跡，但對立法院職能而言不造成任何區別）。至立法委員由人民直接選舉罷免和監察委員由地方議會間接選舉，也和治權機關的性質並不違背，因為選舉罷免係屬政權，原應由人民直接行使，只因為我國幅員廣大、人口眾多，在中央才由國民大會間接行使，但在必要時，如能仍由人民直接行使，可更充分發揮政權的作用。所以立監兩院的組織和職權，雖然有些地方可再加研究，但在基本上並不違反其治權機關的性質。”
釐清了民國憲法的五權憲法性質之後，讓我們分析五院制度設計的一些重要問題：
第一節 行政院
一 責任政治
民國憲法第57條規定：
“行政院依左列規定，對立法院負責：
“一、行政院有向立法院提出施政方針及施政報告之責。立法委員在開會時，有向行政院院長及行政院各部會首長質詢之權。
“二、立法院對於行政院之重要政策不贊同時，得以決議移請行政院變更之。行政院對於立法院之決議，得經總統之核可，移請立法院覆議。覆議時，如經出席立法委員三分之二維持原決議，行政院院長應即接受該決議或辭職。
“三、行政院對於立法院決議之法律案、預算案、條約案，如認為有窒礙難行時，得經總統之核可，於該決議案送達行政院十日內，移請立法院覆議。覆議時，如經出席立法委員三分之二維持原案，行政院院長應即接受該決議或辭職。”
行政院基於上述規定，以改進型議會制的方式對立法院負責，立法院沒有倒閣權，行政院長或總統也沒有解散立法院的權力，這些都是民國憲法的重要特色。孫中山的原初主張是行政院對國民大會負責，但考慮到國民大會作為人數龐大的代表制民主機關的低效率，民意的易變性，以及立法院作為代議立法機構的專業性，以立法院為負責對象的責任政治是更為優化的做法。
本文論及德國魏瑪憲法的教訓和民國總統的權力時已經對行政院長和閣員的產生機制進行了闡述，下文即將詳細討論行政院對立法院負責的具體方式和五種可能出現的情況（其他一些可能性極小的情況從略）。為文字表達方便起見，下文經常以“內閣”一詞代稱行政院領導班子。
（1）在立法院存在多數黨或穩定的執政聯盟的情況下，立法院與行政院之間通常可以形成較好的協同運作，大大提高政府效率。同時，二者的協同性意味著行政院長不太可能試圖把立法院的決議或法案打回去覆議，所以總統基本上沒有機會行使對覆議案的核可權。也就是說，在這種情況下，總統僅有的兩項實權之一即趨於無形，國家政體是極其傾向於議會制的雙首長制。
立法院與行政院的協同性，有可能導致執政黨團擅權的傾向。此時，總統作為人民權的代表，可以以國民大會和民意為後盾，施加柔性影響力。此外，總統如果獲得了將立法院微弱多數票通過的法案提請國民大會複決的權力，即可對執政黨團進行必要的剛性制衡。
順便說明，有人認為議會制沒有做到行政權與立法權的嚴格分立，總統制則有助於二者的分立，這個說法不無道理，但如果因此而厚總統制薄議會制就失之務虛了，因為現代民主國家普遍實行政黨政治，在行政機關與立法機關同為一個政黨或執政聯盟主導的情況下，不論是總統制還是議會制都會出現行政與立法二權協同運作的局面，僅僅根據制度的大框架而奢談權力分立是不切實際之舉。下文的討論將會表明，民國憲法的改進型議會制使行政院在對立法院負責的同時具有相當程度的獨立性，在行政與立法二權的協作與制約之間形成了比總統制和純粹議會制更為精妙的平衡。
（2）在立法院無法形成多數集團的情況下，如果立法院同意由一位能夠為總統和過半立法委員所接受的人選出任行政院長、組織少數派內閣，那麼這個少數派內閣只要保持住總統和超過三分之一立法委員的支持，即站穩了腳跟，能夠與總統聯手否決立法院的決議和法案。這個局面，因立法院與行政院缺乏協同性而導致政府施政效率不高。至不濟，不會差過美國“跛腳鴨總統”的局面，國家政局可以保持穩定。總統雖然以其對行政院長的支持而不具有中立地位，但仍然具有一定程度的超然性，除了涉及覆議案核可權的事宜之外，並不介入行政院的運作。
上文分析過，立法院內部有志於入閣的政黨一旦放棄了與其他黨派聯合形成多數集團的機會，就會因為立法院沒有倒閣權而難以再次找到入閣的機會。所以，民國憲法的制度設計在沒有哪個政黨贏得立法委員選舉多數席位的情況下有助於促成多數聯盟的形成和鞏固，少數派內閣不會經常出現。
（3）如果立法院執政黨團解體、行政院長在立法院內所獲支持跌至半數以下，原有的多數派內閣即蛻變為少數派內閣。這時，如果總統繼續支持行政院長，那麼只要行政院長保持了立法院超過三分之一席位的支持，行政院即可正常運轉，與誕生伊始即為少數派性質的內閣沒有區別。
總統對國家政局的重要作用，在五院正常運轉時並不明顯，但在政局趨於不穩時即可體現：總統對行政院長的支持，可以促進立法院執政集團的穩定，因為執政集團的解體通常不能導致行政院的重組（行政院長在立法院所獲支持從過半跌至不超過三分之一的可能性微乎其微）。
（4）如果少數派內閣失去了總統的支持，行政院長也就失去了否決立法院決議的可能，立法院過半多數票即可對行政院施加指揮或進行杯葛。此時，如果立法院並沒有形成一個不支持現任行政院的多數聯盟，那麼立法院即難以行事，對行政院的指揮或杯葛會停留在比較有限的程度，行政院長雖然沒有總統的支持，其地位還是大體穩固的，但效率低下。
這種碎片化的政局，不利於民主制度的鞏固，所以避免立法院的碎片化將是立法委員選舉制度設計的一個重要考量。下文討論立法委員選舉制度時會推薦一種最為優化的制度，在顧及公平性與代表性的同時有助於多數聯盟的形成。
（5）如果少數派內閣失去了總統的支持，而且立法院形成了不支持行政院的多數聯盟，那麼這個多數聯盟即可憑藉其過半多數票，處處為難行政院，促使其辭職，以在多數聯盟的基礎上產生新的行政院。
可是，如果屢遭立法院為難的行政院長一再拒絕辭職，而且表面上聲稱接受立法院決議，實則陽奉陰違，消極怠政，立法院應當如何應對？這個局面，是惡性的政爭，影響了國家政局的穩定，有違民國憲法制憲者的初衷，所以有必要避免，而且不宜留待監察院啟動彈劾程序，否則政爭勢必加劇。事實上，民國憲法已經為這一憲政僵局提供了解決方案：在立法院形成了新的多數集團的前提下，如果總統不支持現任行政院長，那麼總統即可依據立法院的最新多數共識，提名新的行政院長人選。新任行政院長一經立法院同意，即應取代原行政院長，重新建立責任內閣。也就是說，雖然立法院沒有直接的倒閣權，但立法院與總統協力，以政局的穩定為目的，可以像德國基本法所規定的制度那樣進行事實上的“建設性倒閣”。這一方案因需要總統提名而與德國基本法略有不同（後者允許德國聯邦議會自行選舉總理繼任人，總統必須接受議會決議），但與德國基本法的規定同樣是絕然沒有倒閣權的制度與毫無限制的倒閣權之間的中道。
唯一的麻煩，是原任行政院長在新任行政院長業已產生之後的去職（或自動去職，或由總統免職）。憲法對此沒有明文規定，所以，如果有朝一日立法院和總統需要聯手第一次啟動憲法所隱含的“建設性倒閣”程序，最好首先請求司法院通過大法官解釋來正式認可這一程序，以避免原任行政院長拒絕去職、造成憲法危機。此項程序符合民國制憲者力求促進政局的穩定並實現責任政治的初衷，並且有德意志聯邦共和國的成功經驗作為參照，所以獲得大法官的認可是沒有懸念的。
二 行政院任期問題
民國憲法沒有明文規定行政院領導班子的任期。1995年民國司法院作出釋字第 387 號大法官解釋，認為“基於民意政治與責任政治之原理，立法委員任期屆滿改選後第一次集會前，行政院院長自應向總統提出辭職。行政院副院長、各部會首長及不管部會之政務委員係由行政院院長提請總統任命，且係出席行政院會議成員，參與行政決策，亦應隨同行政院院長一併提出辭職。”也就是說，行政院的任期與立法委員相同。這一解釋有很強的合理性和可操作性，而且任期制並不妨礙行政院長的連任（如果總統和新任立法院希望行政院長留任，自然可以拒絕接受其辭職）。
第二節 立法院
一 立法委員人數問題
民國憲法對今日之中國大陸具有極強的適用性，唯一一條必須修改的條文是立法院的人數：民國制憲者忽視了中國人口增長的勢頭，關於立法委員人數，在第64條規定“各省、各直轄市選出者，其人口在三百萬以下者五人，其人口超過三百萬者，每滿一百萬人增選一人”，用於今日之中國大陸即會導致立法委員人數超過一千五百，絕然沒有正常議事的可能。為了保證議事效率，而且考慮到國民大會已經承載了民意職能，立法委員總數似應控制在三百以內，上述規定可改為“人口在三千萬以下者五人，其人口超過三千萬者，每滿一千萬人增選一人”。
其他立法委員名額（民族地區、僑民、職業團體），憲法規定另以法律定之。其中的職業團體名額不一定適用於民主轉型初期，因為各個職業團體未必能夠迅速整合定型。但是，如果沒有特別必要，憲法條文不必急於修改，可考慮在專門法律中暫時凍結職業團體名額或設置少數象徵性的名額。長遠來講，是否應當把職業團體名額完全去除，有待討論，但這個議題可以留待民主鞏固之後再提上議事日程。
二 立法委員選舉制度概述
民國憲法規定，立法委員選舉的具體制度以法律定之。
（一）複數選區單計不可讓渡投票制
1946年制憲後，作為看守政府的國民政府於1947年制定了《立法院立法委員選舉罷免法》及其實施條例，大體上採用了複數選區立委直選制度。各省一般分為每區四至六個席位的數個選區，具體的選舉方式是單計不可讓渡投票制，每票只可選一個候選人，選區有幾個席位，得票總數居前幾位者當選。這種選舉方式符合民主原則，但在操作上有兩個嚴重弊端：其一，某個候選人得票過多則有可能導致同一政黨內其他候選人落選，因此政黨需要在各個選區組織配票，避免黨內候選人之間的競爭。其二，臺灣的選舉經驗表明，這一選舉方式在某些情況下為金權政治製造了溫床，明顯有黑金背景、被多數選民唾棄的候選人仍然有可能憑藉少數選票而當選。所以，臺灣已經改革了選舉制度，中國大陸將來也不宜採用複數選區單計不可讓渡投票制。
（二）並立制，兼論單一選區制
臺灣現行的立法委員選舉制度，是單一選區制議席與全國不分區議席的混合體（稱作並立制），其中全國不分區議席採用盛行於歐陸的政黨名單比例代表制。選民在立法委員選舉中投兩票，一票選人，針對自己所在選區的候選人，另一票選黨，針對全國不分區的政黨候選人名單（全國不分區議席按各黨得票的比例分配，每個黨贏得幾個不分區議席，其所提出的候選人排序名單的前幾位即當選）。這個制度，和以前的制度相比是很大的改進，有效的遏制了黑金政治，但其中的小選區直選議席採用英美式的相對多數單一勝出制，已經顯示了兩個嚴重弊端：
其一，兩個大黨主導了選舉，各自的選民基本盤日趨激進，中間派選民則被大黨綁架。
其二，小選區直選立委往往缺乏立法知識與能力，卻又攜民意以自重。立法院中行為荒唐者皆為直選立委，但他們因民意後盾而有恃無恐，甚至故意通過某些出格行為來增加在媒體的出鏡率，以有辱斯文的方式凸顯黨性，鞏固自己的選民基本盤，至於政治空氣的敗壞和社會的割裂，就不是他們在乎的事了。
上文討論國民大會代表選舉制度時推薦的排序複選制，如果用於分區直選立委的選舉，可以在一定程度上緩解上述弊端，但效果有限：
其一，排序複選制雖然給小黨提供了更多機會，但大黨在單一選區制的框架之內無論如何佔有極大優勢。比如一個小黨在全國各個選區都獲得20%選民的支持，那麼選舉方式不管是相對多數還是排序複選，這個小黨都一個議席也得不到；如果其選民分佈不均勻，那麼或許能夠得到一些議席，但所佔議席比例會遠遠低於其所獲得選民支持的比例。西方民主國家的經驗表明，單一選區制容易促成兩黨制，中間派選民的聲音得不到表達。臺灣的政治實踐表明，兩黨制加劇了社會割裂和社會陣營之間的敵對態度，對華人社會並不是最佳的選擇。雖然毫無限制的多黨制也有嚴重弊端，但我們面臨的並不是二者擇一，而是尋求一個最佳的中道，下文很快就要討論這個中道。
其二，任何針對候選人個人的選舉，都勢必凸顯候選人的口才和外貌，才能反而難以得到展現。對國民大會代表的選舉而言，國大代表只需善於和選民溝通、忠實於民意即可，不需才能高超，但立法委員作為專業的代議士，應當有立法專長，否則難以勝任。
此外，臺灣分區直選的73個立委議席，平均每個選區32萬人口，其立委選戰即已耗資巨大。中國全國範圍，國民大會的每個選區不超過一百萬人口，仍可操作，但是，立法院的議事效率問題決定了立委人數不宜過多（否則難以議事），每一個立委席位對應於人數極多的選民，立委競選勢必需要極多的資金，容易導致利益集團對立委的操控。
綜上所述，立法委員單一選區制（以及包含了這種制度的並立制）不合中國國情。
（三）政黨名單比例代表制
臺灣民眾普遍對全國不分區議席的立法委員較為滿意。上面說過，這些議席的選舉所採用的政黨名單比例代表制，在歐陸國家盛行。這種選舉方式，對中國大陸人民而言可能顯得陌生，但《經濟學人》民主指數排行榜上名列前茅的國家幾乎都實行某種形式的比例代表制，這個事實是發人深省的。
如果我們擔心以政黨為操作對象的比例代表制導致代議士與選民之間的隔閡，那麼，請仔細分析：選人的制度，真的能夠避免代議士與選民之間的隔閡嗎？美國眾議院435個議席之中的絕大多數（350上下）都屬於兩個大黨的“安全選區”，缺乏競爭，導致矛盾局面：國會整體受民眾支持率慘至10%，但數次選舉並未改變國會構成。英國和美國作為最古老的立憲君主國和憲政民主共和國，其所實行的單一選區制為中國人所熟知，但我們的思想如果突破英美的羈絆，放眼於世界，那麼政黨名單比例代表制的優勢是顯而易見的。
臺灣現行立法院混合選舉制度中的全國不分區比例議席部分，是立法院的亮點。不分區立委大都表現良好，並具有專業水準，因為各個政黨為了吸引選民，都競相推出水平高的候選人列入政黨名單，爭議人物則通常不會上榜，以免拉低整個政黨的得票率。也就是說，政黨名單制度存在自糾正機制，可以在很程度上避免黑金背景或行為不堪的候選人列入名單。
民國憲法的政治架構，有國民大會作為民意機關，有監察院負責接待上訪，所以立法委員的選舉完全可以效法歐陸國家的經驗，不拘泥於一個選區一個議席的民意代表性，而在以省為單位的大選區完全實行政黨名單比例代表制。是否設置全國不分區議席，則有待討論（筆者認為一定數量的全國不分區議席有助於政治的穩定）。
這裡需要略談兩個顧慮：
其一，比例代表制通常導致多黨制，很少出現單一政黨執政的情況，這是否適合中國國情與民情？筆者認為，答案是肯定的，有下述兩方面原因：
（1）從反面來看，由於中國長期的“官本位”傳統和中共專制的流毒，如果中國民主化之後出現單一大黨執政的情況，此執政黨很可能會走向威權化、壓制反對黨，妨礙民主憲政的鞏固。
（2）從正面來講，中國作為一個內部差異極大的多元國家，有必要採行中間路線，政策不宜過於偏左或過於偏右。中國大陸民主化之後，左派和右派政黨的出現幾乎是不可避免的，這兩個對立陣營組成聯合政府的可能性也是微乎其微的，為了避免兩黨制造成的政策兩極震盪和社會割裂，比例議席制所促成的多黨制和中間派政黨經常入閣的局面是更好的選擇。
誠然，多黨制在中國歷史上不曾有過實踐，但考慮到中國作為“人情社會”導致國人普遍精於人情這一事實，如果一個或數個中間派政黨在立法院站穩腳跟，那麼中間派最有可能跨越黨派界限，左右逢源，或與左派、或與右派聯合執政，促使政策趨於溫和，並保持長期的穩定性。未能參與組閣的政黨，也有可能因為與中間派的良好關係而對內閣不採取激烈對抗的態度，而且可以對執政聯盟所推動的法案提出建設性的優化意見（或者其反對意見通過中間派的斡旋而被執政聯盟採納一部分，從而在效果上促成法案的優化）。與經常陷入“零和遊戲”的兩黨制相比，多黨制能夠促成雙贏、多贏，形成“共識式”而不是“簡單多數決式”的民主運作機制，具有明顯的優勢。
其二，政黨名單比例代表制，意味著法定政黨政治，是否不妥？答案很簡單：民主程度高的西方國家，無一例外都在代議立法機關實行政黨政治；包括美國、英國這樣沒有政黨比例代表制度的，也自然而然在鄉鎮自治體之外的所有政府層級形成了政黨政治（只不過是具有割裂性的兩黨制）。中國要想獨闢蹊徑，擺脫政黨政治，可能性近乎零。最為務實的做法，是在立法院通過比例代表制實行政黨政治，而在國民大會淡化政黨政治、彰顯民意，二者相得益彰。
政黨名單比例代表制的具體細節有許多值得深入討論之處，下面單列一小節分析之。
三 政黨名單比例代表制的最佳版本
承載了西方眾多民主國家多年經驗的政黨名單比例代表制，是最適合於中國未來代議立法機關的制度，不論中國實行怎樣一部憲法。
（一）政黨名單概述
這一制度通常包括如下的核心內容：1，選民通過選票作出對政黨（或同等組織）的選擇。2，各大選區（如各省）和全國不分區議席按各自所對應範圍內的政黨票數比例來分配，代議士從各個政黨列出的名單中產生。3，無黨派人士可以作為“單人政黨”或數人聯合起來作為具有政黨地位的“獨立參選團”參加選舉（後者可以增加贏面，只要候選人之間能夠就座次達成共識）。
最簡單的做法，是只選黨，不選人（選票上列出各黨的候選人排序名單，所以選民對候選人作出間接選擇）。開票時，各黨按得票比例分配議席數額，按候選人排序名單填充議席，之後剩下的不足一個議席的零頭，匯總在一起成為整數餘額，所以還需要特定的制度來決定餘額的歸屬（例如“最大餘額”，根據各黨零頭的大小來分配餘額議席，以及“多數獎勵”，將餘額獎勵給得票最多的政黨）。
此外，大多數實行比例代表制的國家都設置最低門檻，得票率低於最低門檻的政黨得不到任何議席。這種做法是為了避免小黨林立的現象，雖然對小黨不甚公平，但屬於不得已而為之，是許多民主國家的憲政慣例。門檻的高低，以3%-5%為多。臺灣立法院的不分區議席有5%的門檻，土耳其則高達10%。在中國大陸，如果設置全國不分區議席，門檻的高度不宜走極端，3%-5%似較合適。在以省為單位的選區則不一定設置專門的門檻，因為各個選區議席不多，議席數量加一再除100%，即為自然門檻（例如在有9個議席的省，10%即為門檻），但在各黨選票過於分散的情況下還需要某種後備方案。
設置門檻的好處毋庸置疑，但投給不及門檻的小黨的選票都成為廢票，對投下這些選票的選民而言是不公平的。極端的例子，如土耳其2002年選舉中10%的門檻導致46%的選票成為廢票，這一結果降低了選舉的民主性。中國民主轉型的初期，社會上政黨林立幾乎是必然的現象，選舉中不高的門檻也有可能導致相當大的廢票率，而且某些陣營有可能因為選票分散於許多立場近似的小黨而一無所獲，這些可能性一旦成為事實，會降低人民對民主的信心，危及民主憲政的穩定。
此外，許多選民為避免自己的選票成為廢票，有可能出於“棄保”心態，捨棄自己最中意的中小型政黨而轉而投票給差強人意的大黨，導致許多中小型政黨的得票率明顯低於其民意支持率。這種棄保效應，對支持率距離門檻不遠的政黨而言極不公平。
有沒有辦法解決高廢票率和棄保效應的問題呢？
（二）排序複選政黨名單
上文討論國大代表選舉和總統選舉時介紹過的排序複選制，就是答案。也就是說，把針對人的排序複選制移植到針對黨的選票上來，在選民對最中意的政黨投下一票之外，還允許選民在選票上作出第二選擇甚至第三選擇；開票時先看第一選擇，淘汰得票最低者，其得票如果有第二選擇，則按第二選擇分派，如此反复（若某個選民第二選擇也被淘汰，則看第三選擇），直至剩下的政黨都達到門檻。
對中國大陸選民而言，排序複選政黨的方法不會讓人感到奇怪，因為高校招生過程中實行多年的考生填報第一志願、第二志願、第三志願的制度與排序複選制異曲同工。
這種“排序複選政黨名單比例代表制”，可以使選民放心在第一選擇反映自己的真實政見，在第二或第三選擇確保選票不致作廢，一攬子解決了廢票現象和棄保效應的問題（廢票難以完全消除，但可以減少到無足輕重的程度），強化了選舉的民主性。此外，還有三個附帶的好處：
其一，選戰之中，各個政黨為了避免激怒其他政黨的選民、失去被列為第二或第三選擇的機會，勢必致力於正面競選、強調自己政綱的優勢，而不是大肆採用負面競選、互相攻殲。在中國民主轉型的初期，積極正面的政治空氣有助於民主政治的鞏固，所以排序複選制不論選人還是選黨都是最佳的選擇。
其二，未達門檻而被淘汰的小黨，自然有興趣知道自己的選民如何作出排序選擇。如果其中大部分都選擇了另一個政黨，那麼這兩個黨漸行漸近，就成為水到渠成之舉。選民通過選票促成的政黨整合，比政黨高層互動而導致的整合更具有穩固的基礎。
其三，過關而獲得議席的中小型政黨，在決定是否與大黨聯合組成聯盟之時，同樣可以參考自己的選民的其他選擇，這就為政黨聯盟的形成提供了有力的民意基礎，有助於政局的穩定。
中國民主轉型的初期，大黨獨斷專行的現象不利於民主的鞏固。與一黨制（指的是一個大黨、多個無足輕重的小黨）和兩黨制相比，通過“排序複選政黨名單比例代表制”而改進的多黨制有助於減少政爭，促進共識，實現“共識決”而不是“多數決”，這是中國未來代議立法機關選舉制度設計的最佳選擇。
（三）轉型初期政黨整合的途徑
結束本小節之前，有必要對中國大陸民主轉型初期的政黨政治問題略作討論。民國初年數百個政黨驟然湧現，臺灣開放黨禁之後也有類似局面，那麼中國大陸重現政黨百花齊放的格局幾乎是必然的。但是，這樣的格局必須盡快整合為幾個中型和大型政黨，以促進政治的穩定。否則萌芽狀態的小黨鱗次櫛比，選民難免無所適從，民主轉型過程中極其重要的最初幾次選舉有可能弊端環生。
如何促成小黨的整合呢？筆者認為，中國大陸以重歸民國法統的方式實現民主轉型，即可在重建民國政治架構的過程中自然而然推動政黨的產生與整合：
（1）中國大陸民主轉型過程中第一個選舉，應當是國民大會代表的選舉，以單一選區排序複選的方式產生絕大多數國大代表（同時可以考慮連帶著選舉產生縣級和基層自治政府，但後者因自治法規尚不完善而具有臨時性質）。如前所述，國大代表的排序複選制有利於溫和的、黨性不強的候選人，可以淡化政黨政治對國民大會的影響，但選舉過程並不排斥政黨。國大代表選票上針對候選人的排序，可以體現選民對各個候選人以及各個政黨相似度的觀感。所以，國民大會代表選舉結束後，國大代表選票的數據分析和即將面臨的立法委員選舉的壓力將促成第一波政黨整合。
（2）鑒於民國憲法原文所規定的立法委員人數計算方式已不切合當前情況，國民大會必須就立法委員人數問題對憲法作出增修（可以由臨時立法院提出修憲案，國大代表在選區徵詢民意之後再開會表決）。此外，為進一步促進政黨整合，臨時立法院可考慮在關於立法委員人數的修憲案中加入政黨地域分佈的要求，例如一個政黨必須在至少10個省級選區達到參加立法委員選舉的標準（提出候選人名單，並得到一定數量的選民的簽名支持），才可獲准參加任何一省的立法委員選舉。這就避免了政黨地域性碎片化的局面，促成第二波政黨整合。兩波整合之後，達到參選標準的政黨數量不會過多，便於選民挑選。排序複選政黨名單比例代表制的立法委員選舉，則會促成第三波政黨整合，奠定其後數年的政黨格局。
四 政黨候選人名單公平性問題
政黨候選人名單，涉及政黨內部的暗箱操作，有可能招致爭議。
就名單人選而言，如前所述，名單是對選民公開的（可以要求各個參選政黨在選舉前若干天必須公開候選人名單，以給選民足夠的時間來分析名單，甄別候選人），所以各個政黨內部議定名單之時必須考慮選民的反應，爭議人物列入名單會影響政黨的得票（例如黑金背景者有可能把全黨拉下馬；觀點極端者雖然可以鞏固基本盤，但同時會嚇走許多中間派、無黨派選民）。也就是說，名單的公開性可以促成名單人選的優化，名單產生過程之暗箱操作所可能帶來的一些弊端由此得到遏制。
就名單之內的候選人排序而言，政黨暗箱操作有可能導致某些在選民中眾望所歸的候選人因黨內派系平衡與權力運作問題而排名靠後，甚至可能發生下述情況：某個排名居中或靠後的候選人獲得許多選民的支持，提升了政黨的得票率，但開票後按排序分配議席時這位候選人因排名不夠靠前而未能入圍。為了避免這種不甚公平的現象，許多國家採用了一定程度的“開放名單”制度。這裡不枚舉開發式名單的可能方式，而是針對我國國情，推薦較為合適的制度：
在中國大陸民主轉型的初期，鑒於選民民主習慣的缺乏和政黨政治的不成熟，似不宜急於追求選舉制度的完善。封閉名單，即選民在代議立法機關的選舉中只選黨、不選人，因其簡單易行，是民主轉型初期最為適合的選擇。政黨內部制定名單之時可能出現的不公平現象，在政黨政治的幼年時期可以通過候選人另投他黨而得到一定程度的解決。
待到民主政治在中國大陸日趨鞏固、早期多個政黨經過重新洗牌而整合為幾個中型、大型政黨和一些邊緣化的小黨，前述政黨分裂重組機制即逐漸失去普遍的可行性。此時，名單制度可考慮優化：在針對政黨投票的基礎上，允許選民在所選政黨的候選人名單上進一步圈選一個候選人（若不做圈選，則默認為圈選名單上排名首位者）。排名靠後的候選人，如果被一定百分比之上的選民圈選，其排序即上升至名單前列（這些候選人之間，以得票多少排序）。可以預料的是，如果沒有出現名單排序過於離譜的現象，大多數選民可能會圖省事而不圈選任何候選人。
五 婦女名額問題
民國憲法第64條規定婦女立法委員名額以法律定之。臺灣目前立法院的分區直選席位沒有婦女名額，全國不分區席位則要求各黨候選人名單之一半為婦女。中國大陸民主化之後，如果絕大多數議席實行比例代表制，似可考慮規定政黨候選人名單中的性別比例。也可以考慮更間接的做法，例如不強行規定名單中的性別比例，但在開票之後規定各選區內各個政黨議席的婦女比例，按排序名單填充議席之時，如果達不到婦女比例名額，名單上的婦女有優先權。考慮到女性選民的力量，名單上婦女候選人過少的政黨勢必很難贏得女性選民的支持，所以政黨名單比例代表制有利於增加婦女議席的比重，最低名額的規定雖然有必要存在，但在實際操作中或許不會觸及底線。
六 立法委員缺位替補問題
民國憲法第75條規定“立法委員不得兼任官吏”，也就是說，如果立法委員成為行政院閣員，即應從立法院去職。此外，立法委員辭職或去世也會造成缺位。政黨名單比例代表制，在缺位出現時可從原有名單中替補，不需另行補選。
順便說明，張君勱先生在《中華民國民主憲法十講》中有如下建議：憲法第75條“既有此規定，自然部長人才無法取之於立法院之內，或者說凡被任命為部長之人，非辭立法委員不可。但我以為此條文之解釋如何，應俟吾們對於立法院之政策決定之後，然後其解釋乃有意義。假定政府與各黨決定部長可以兼任立法委員，就是說凡任部長之人，不必辭去立委，則部長議席可以保留，雖部長不坐在原座位之上，甚至不許投票亦無不可，但一旦辭去部長之後，仍可回到立法院議席上。此種辦法好處，就是有行政經驗之人，可以參加立法工作，對於立法方面只有好處。”張君勱先生的主張（並非制憲共識而是他在事後提出的較為牽強的變通方式），在民國司法院歷次大法官解釋中並未得到贊同，但在比例代表制的情況下，可以有如下的變通方式：立法委員因出任閣員而辭職者，其政黨依據名單排序而推出的替補立委具有臨時性，一旦原任立委離開內閣，只要其原有立法院任期尚未結束，而且本人有意返回立法院，即可在立法院復職，其替補人選則自動去職。這個變通方式確保了立法院人數的穩定，並且可以通過法律而不是修憲的方式來實現。
七 立法院任期問題
民國憲法第65條規定立法院委員任期三年，可連選連任。上文討論過，因為立法院對行政院並不具有倒閣權，總統或行政院長也沒有解散立法院的權力，所以在某些情況下可以出現行政院與立法院步調很不一致的局面。這種局面一旦出現，延續時間不宜過久。但是，頻繁的選舉會導致政府的短視，所以立法院和行政院的任期應當在兩種考量之間尋找平衡點。筆者認為，三年的任期是較為優化的選擇。事實上，如果立法院形成了穩定的多數聯盟、政府獲得廣泛的支持，那麼立法院和行政院的三年任期都只具有象徵性意義。
立法院和行政院是否應當有連任次數的最高限制呢？這個問題，在中國大陸民主轉型初期沒有實際意義，可留待民主制度鞏固之後再做討論。
八 代議立法機關一院制問題
雖然民國憲法的國會制度有“三院制”的說法，但常設的代議立法機關僅有立法院，就代議立法職能而言是事實上的一院制。考慮到代議立法機關兩院制盛行於多數民主國家，民國憲法在這一方面是否有欠缺呢？為了找到這個問題的答案，我們不妨參照美國民主理論大師達爾的觀點。達爾在《美國憲法有多民主？》書中指出，雖然幾乎所有的聯邦制國家和許多單一制國家都實行兩院制，但是，即使在通過上院的議席配置來促進聯邦成員平等地位的聯邦制國家之中，上院具有較強立法能力的也只有四個，許多國家的上院都趨於虛化無為。對於一些歐洲國家取消國會上院的做法（如瑞典於1970年由兩院制改為一院制），達爾表示贊同。達爾的著作主要是面向美國讀者，對美國憲政制度的缺點作出批判，但對中國讀者也具有極高的參考價值。
中國民主轉型的初期，如果設置具有較強立法能力的國會上院，有可能因為上下兩院的政爭而影響民主憲政的鞏固。此外，如果上下兩院被同一個多數黨控制，那麼兩院之間即難以做到充分的制衡，反而降低效率。
立法院作為一院制代議立法機關，可以避免上述問題，但立法院多數派擅權的現象也是有可能發生的。如果立法院多數派的行徑普遍不得人心，國民大會在民主憲政初期儘管尚未獲得對普通法律的創制權和複決權，也可考慮使出修憲權這一殺手鐧。事實上，國民大會和總統的潛在影響力（包括修憲的威脅和柔性影響）有可能對立法院形成足夠的制約。
民國憲法的長期目標（在國民大會獲得對普通法律的創制權和複決權之後）是在平時授權立法院以較高效率行使代議立法職能，在必要情況下由充分體現民意、實行代表制民主機制的國民大會對立法院作出制衡，以兼得高效和制衡之利。如果中國民主轉型之時的普遍共識是避免立法院擅權，那麼，提前賦予國民大會對普通法律的創制權和複決權，以及給總統以將不及高票標準的立法院法案提請國民大會複決的權力，是勝過兩院制代議制度的方案。臺灣2014年因立法院多數黨試圖強行通過“服貿協議”而引發學運，似乎說明中國大陸重歸民國之時需要對立法院施加足夠的制衡，以防患於未然。
九 立法院長定位問題
在臺灣的中華民國立法院，本應成為華人世界的民主樣板，但令人遺憾的是，不但許多立法委員行徑荒唐，而且立法院長對立法委員的違規行為聽之任之。究其原因，有必要指出，民國憲法在臺增修後形成的兩黨制和事實上的總統制政體，使立法院和總統主導的行政院不再具有協同性，所以立法院長的權力必然得到強化（美國眾議院議長和參議院多數黨領袖權力很大，也是同樣的道理）。這一前提之下，立法院長對少數黨某些立委違反議事秩序的行為採用放任的態度，在效果上為暗箱操作的“朝野協商”提供了理由，進一步強化了自身權力。立法院目前的局面，形成了多數黨內部的政爭，導致立法效率低下。但話說回來，立法院長擴權，對掌握行政實權的總統起到了制衡作用、避免其擅權，並使少數黨的意見在立法程序中得到了一定程度的尊重，所以有其正面作用。
民國憲法原初條文所規定的改進型議會制，在絕大多數情況下可以保證立法院和行政院的協同性，並有國民大會和超然於政府的總統對政府擅權的傾向進行柔性制衡（必要時可施加剛性制衡），所以民國憲法重新施行於中國大陸之後的立法院應當效法議會制國家通行的制度，議長（立法院長）以超然的姿態負責主持會議、履行程序性的任務，並依據議事規則執行紀律、維持秩序，而不具有政治性的實權。
少數派立法委員的違規行為，雖然可以在規則的基礎上進行懲戒，但防患於未然是最佳策略。多黨制的共識式民主機制（可包含某種不涉及多數黨團內鬥的優化“朝野協商”制度），以及選黨不選人的比例代表制，有助於在立法院形成健康的議事氛圍，促使少數黨立法委員選擇文明理性的行為方式。
第三節 司法院
一 司法院的定位
民國憲法第77條規定“司法院為國家最高司法機關，掌理民事、刑事、行政訴訟之審判，及公務員之懲戒。”僅就字面而言，這一規定有可能給人以司法院是最高審判機關或最高法院的印象。但是，制憲過程的史實是這樣的：1946年1月政協會議關於憲法草案的決議案十二條提出“司法院為國家最高法院不兼管司法行政”，4月的政協憲草亦稱“司法院為國家最高審判機關”，但制憲國民大會並沒有贊同政協會議對司法院的定位，在最後通過的民國憲法定稿中作出了改動。
中華民國行憲至今，從大陸到臺灣，司法院一直作為掌理（掌控、管理）訴訟審判和公務員懲戒的司法行政機關，下設最高法院、最高行政法院和公務員懲戒委員會，分管上述職能並負責終審（其下設置再各級司法機關，形成全國單一的司法體系），司法院正副院長和大法官則不介入終審。法律的實施和公訴事宜，則依據西方多國慣例，由行政院負責。對應於大陸常用的“公檢法”概念，“公”與“檢”屬於行政院，“法”屬於司法院。如果讀者對司法院的司法行政職能有所困惑，不妨借鑒美國制度：美國聯邦法院體系的司法行政權，屬於最高法院首席大法官及下屬法院代表所組成的司法會議，該會議下設法院管理辦公室作為常設機關。至於司法院之下“單一制”的司法體系，在聯邦制國家亦屬常見（美國的聯邦、州、印第安保留地司法體系並行的做法，並不通行於世界各地聯邦制國家）。
1999年，在臺灣的司法院大法官會議通過了釋字第530號大法官解釋，以精簡司法機構為目的，認為司法院應當成為最高審判機關，並要求兩年內完成改革。這一解釋引起了強烈的反彈，截至本文於2014年完稿之時，仍未落實。司法院大法官作出涉及司法院權力架構的憲法解釋，亦似有利益衝突之嫌。民國憲法重新施行於中國大陸之時，司法院的權力架構似應以歷史傳承和制憲國民大會的共識為出發點。
筆者認為，司法院不宜成為終審法院。對照美國聯邦司法制度，雖然美國最高法院是名義上的終審法院，但相當多的案件被美國最高法院拒絕受理，導致次級法院的意見成為終審判決，對敗訴者而言有失公正，不宜效法。民國司法制度如果為了公正而保證所有的案件都能夠上訴到終審法院，那麼終審法院負擔很重，需要相當多的人力。這種情況下，如果以司法院作為終審法院，那麼司法院就需要人數很多的大法官，再加以釋憲釋法和司法行政的職能，勢必難以操作。在司法院之下設置最高法院作為終審法院，是更為合理的制度。
二 大法官和司法院長的定位和任期
民國憲法第78條規定“司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權”，進而在第79條設置了大法官若干人，掌理第78條規定事項，但沒有規定大法官對這些事項的掌理是以議事會議的形式還是以憲法法院的形式。民國憲法頒行以來的司法實踐，選用了大法官會議的形式，直至近年來才在大法官會議之外增設憲法法庭，所以憲法和法規的解釋並不像美國那樣走訴訟程序，而是由有關部門或個人遇到問題時提請司法院作出解釋。這一做法，具有靈活性，許多違憲或錯誤執法的舉動可以被及時制止在萌芽狀態，甚至防患於未然，和美國層層上訴的制度相比更為合理。
但是，大法官會議制度造成了一個微妙的局面：大法官，是不是法官？民國憲法發布後、生效前，作為看守政府的國民政府制定的《司法院組織法》規定大法官任期九年，顯然不把大法官作為法官來對待，否則憲法第81條的法官終身職保障將適用於大法官。民國憲法在臺增修條文規定，若非由法官轉任者，大法官任期8年，不得連任；司法院正副院長則兼任大法官，並不受任期保障。上述增修條文，在大法官之中造成了多個類別，其合理性值得推敲。
大法官任期制度強化了民意對司法院釋憲權的影響。司法權，尤其是其中的釋憲權，雖然由於司法院官員非民選、亦不實行責任政治而缺乏民主性，但在民意沸騰或政策趨於激進的情況下可以對國家政治起到“壓艙石”的作用。例如，美國羅斯福新政時期的某些激進法案被偏於保守的美國最高法院大法官裁定違憲，事後的政治經濟發展證明當時被推翻的一些法律根本不可能行得通，美國最高法院的保守舉動事實上避免了新政的失敗。民意的不穩定性、短視性和多數群體罔顧少數群體利益的傾向決定了民意需要一定程度的制衡，這是共和主義的重要原則。立法院雖然在法理上具有相對於民意的獨立性，但因為定期改選而往往服從民意，所以司法院的釋憲權是對民意的最強制衡。因此，司法院大法官與民意的適當隔離是有益的，法官終身制似應適用於大法官。考慮到司法院正副院長有司法行政職權，其任期制亦屬妥當，但任期是否應與總統同步，有待討論。
三 憲法法院的設想
民國憲法在臺增修條文，包括了“憲法法庭”制度，負責政治性的功能，審理總統、副總統之彈劾及政黨違憲之解散事項。筆者對這一制度不敢苟同，尤其不認同“政黨違憲”的提法。“憲法法庭”迄今極其有限的幾次運作，其實都是因為允許司法審查的當事雙方代表言詞辯論而採用法庭的形式。
筆者認為，在民國憲法原初條文的框架之內，不需修憲，即可將大法官會議改組為憲法法院，以憲法法院為正式機關，以“憲法法院大法官會議”為憲法法院在庭議之外的議事方式。那麼，憲法法院的成員（大法官）可以理解為具有法官地位，即獲終身職位，並且需依照民國憲法第81條的規定，超然於黨派之外。司法院長可兼任憲法法院院長，加以人數為偶數的大法官；院長主持議事，但只有在大法官意見為五五之分時才作為臨時大法官參與表決，甚至建議立法院就爭議問題向國民大會提出修憲案。司法院長的任期制，可以帶來一定的民意因素，但大法官內部已經形成多數意見的情況下即不需考慮司法院長的意見，這就減弱了民意對司法審查的干涉。
憲法法院的職能，並不是終審法院，而是在保持大法官會議原有的釋憲釋法職能的同時，針對最高法院和最高行政法院對訴訟的終審判決，允許落敗一方就憲法和法規的解釋問題提請憲法法院解釋，憲法法院可選擇接受或不接受敗訴者的釋憲釋法請求。如果不接受，亦即表示終審判決成立；如果接受請求並作出對原終審判決不利的解釋，那麼最高法院或最高行政法院即需撤銷原終審意見，根據憲法法院的解釋作出新的終審判決。
上述設想，在操作上強化了司法院作為最高司法機關的地位，同時不妨礙司法院作為司法行政機關的職能。而且，憲法法院為最高法院終審判決的敗訴者提供了一個最後的翻盤機會，儘管憲法法院只解釋相關憲法條文或法規條文而不直接介入判決。
四 司法院在民主轉型時期的作用
司法院在中國大陸民主轉型時期有可能起到重要的職能作用和政治作用：
（一）中共雖然不施法治，但近年來畢竟建立起了一個龐大的法律體系。中國大陸民主轉型啟動之時不可能全盤廢除中共所有法律，只可能從侵犯人權的惡法開始，分批廢除或轉軌。司法院以其違憲審查權，可以擔當審查中共法律的重任。在立法工作尚來不及全面開展之時（尤其在過渡政府之臨時立法院因尚未獲得民意授權而難以積極立法之時），臨時司法院與臨時立法院可以密切共事，本著務實的精神，對中共法律體系進行改造，確保民主轉型的順利進行。
（二）中國大陸恢復中華民國之後，海峽兩岸的兩個中華民國政府固然會並行運作一段時間，但基於臺灣法學界對民國憲政（尤其是民國憲法未經增修的部分）的熟習，大陸一方的過渡政府可延請臺灣憲政學者到臨時司法院任職，從而增強兩岸的凝聚力。待到兩岸政府整合之後，司法院亦可成為臺灣人員比重最大的政府機關。
長遠而言，海峽兩岸法律體系有必要趨同，而且臺灣的司法實踐和憲政實踐決定了臺灣現行法律體系在相當多的方面將是大陸所靠攏的方向。例如，2013年9月，在臺灣的民國立法院三讀通過了《法官法》，為法官人事制度的優化提供了法律依據。民國憲法所規定的法官終身制，並不意味著鐵飯碗，而是需要適當的法官錄用機制和懲戒機制作為補充；《法官法》是這方面的重要法律，是憲政體系的一部分。
第四節 考試院
一 考試院的職能和意義
民國憲法第77條規定“考試院為國家最高考試機關，掌理考試、任用、銓敘、考績、級俸、陞遷、保障、褒獎、撫卹、退休、養老等事項。”五院之中，考試院獲憲法所列權力事項最多，實則為政治影響力最小者，主要負責維持國家文官體系的正常運轉，其次負責專門職業及技術人員資格的考核。
考試院的職能，在西方國家通常屬於行政機關，所以考試院相當於從廣義的行政權之中分離出的一個較小的分支，因其需要超然於其他政府部門而專門設置為五權之一，獨立運作。西方國家憲政民主制度發展至今，並未有在行政權之外專門設立考試院者，說明考試權不一定有必要從行政權分出。但是，考試權的分立具有濃烈的民族特色和悠久的歷史傳統，是孫中山先生集中西文明大成而提出的主張，縱使缺乏絕對的必要性，亦當傳承，以示對前人的尊重。
此外，考試權的分立在盛行“人情”的華人世界具有特殊的操作意義。中國大陸民主轉型之後，如果考試權歸屬於行政權、甚至分派至各個行政部門，能否避免“人情”的負面影響？雖然我們無法直接回答這一問題，但臺灣的實踐表明考試院對公務員選拔過程的透明和公正起到了有益的作用，中國大陸應當效法華人世界的成功經驗，而不是把西方國家的制度細節奉為圭臬——如果把西方憲政制度照搬於中國，在“人情社會”的背景下南橘北枳的可能性是不容忽視的。考試權的分立，彌補了西方行政部門“官治”的缺憾，有益無害，是最穩妥的選擇。
二 考試院職能強化之展望
如上所述，考試院職權有限，但既然專門分立出獨立於行政院並超然於政黨的考試院，那麼現屬行政院職權範圍的某些有利益衝突之嫌的事項似可劃歸考試院。
筆者認為，選舉事務的管理和監督，似應從政黨政治影響下的行政院轉移至超然於政黨的考試院。考慮到憲法並未規定選舉機關的歸屬，以及考試院職權的開放式列舉（“等”字），這一職權似乎不必走修憲途徑，而可以由普通法律確定之。
順便討論一下候選人資格的問題：孫中山先生的原初主張是參加選舉的候選人需經考試院核准資格，但代議機關的選舉只要實行政黨名單比例議席制（適用於立法院和各省議會）就有候選人自動優化機制，不必再由考試院介入。至於縣及其下的基層自治體的直選行政長官和議員，是否需要引入候選人考試機制，可留待將來討論（美國加州貝爾市“文盲市長”和市政官員貪瀆的醜聞，似乎說明小型自治體應當設置候選人資格門檻）。
三 考試院的任期
憲法正文並未規定考試院的任期。《考試院組織法》自1947年在大陸的初版至臺灣現行版本，皆規定考試院正副院長及考試委員任期六年，沒有連任限制。此制度似可沿用於中國大陸民主轉型之後。但是，六年任期與總統同步，似無必要，可延長之。
第五節 監察院
民國憲法第90條規定“監察院為國家最高監察機關，行使同意、彈劾、糾舉及審計權”，其後諸條文中又進一步賦予監察院對行政院的調查權和糾正權。孫中山原初構想中的監察院主要負責彈劾與審計，其中的彈劾權乃受中國古代御史制度的啟發，審計權來自西方國會。民國憲法所增加的權力項目，更為強化了監察院的職能，使之更容易為人民所用，並且與西方國家類似制度有相合之處。
一 相當於國會上院的監察院
監察院對總統所提名的司法院、考試院正副院長和大法官、考試委員有同意權，此制度乃受美國參議院的同意權之影響而來。監察院四項基本權責之中的三項，在西方國家皆屬於國會；加之監察委員主要由各省議會選出（借鑒了美國憲法原始條文的制度），任期六年（無連任限制），無形中使監察院具有了國會上院的性質。
考慮到各省議會難免盛行政黨政治，監察院是否會像許多西方國家的國會上院那樣流於政爭呢？民國憲法在臺增修條文規定“監察委員須超出黨派以外，依據法律獨立行使職權”，頗有裨益。此外，臺灣實行的《監察院組織法》對監察委員資格提出了很高的標準。類似規定，在民國憲法復行於中國大陸之時值得借鑒，或納入修憲案，或由普通法律定之。
二 作為上訪接待機關的監察院派出單位
監察院對中央及地方公職人員的彈劾權與糾舉權（糾舉指的是勒令停職待裁，或其他緊急處分），一方面意味著監察院必須設置地方派出單位（經《監察院組織法》確定為監察委員行署），另一方面決定了因認為受到不公正待遇而上訪陳情的訪民自然而然以監察委員行署為傾訴對象，使之具有上訪接待機關的職能。訪民提供的信息，有助於監察院行使其監察職權；監察院的獨立地位，有助於調查和解決問題。所以，訪民和監察院之間通常能夠實現良性互動，有利於社會矛盾的化解。
雖然孫中山設計監察院制度之時不一定參考過西方類似制度，但起源於北歐的監察使（ombudsman，又譯申訴專員）制度與監察院的某些職能有可比性。以瑞典為例，監察使是國會下設的獨立機構，任何人（包括非瑞典公民）都可以就公權力不公正的問題向監察使提出申訴。在許多拉美國家，負責保護人權、接受人民陳情的獨立監察使甚至稱作護民官（西語Defensoria del Pueblo，英語Public Protector）。除保護人權外，一些西方國家還設置了針對公共事業的專業監察使，以維護公共事業用戶的利益。
根據在臺灣的民國監察院的統計，世界上有140多個國家和地區設有監察使公署或同等機關。有些國家並列設有人權保障機關和側重於審計的監察機關（如韓國的國民權益委員會和監察院，波蘭的民權監察使公署和最高監察院）。民國憲法雖然沒有專門規定監察院的人權保障職能，但這一職能在操作上顯然屬於監察院職權範圍，將來在監察院之下設置人權保障機關也是可行之舉。
三 監察院的反腐職能
官員腐敗問題，是中國大陸目前的焦點問題之一，中共一黨專政的政治制度之下腐敗問題不可能得到根本的遏制。中國大陸民主化之後，獨立的司法與自由的媒體會對腐敗問題起到很大的遏制作用；同時，監察院亦當仁不讓，理應成為反腐的主力。
顯然，反腐行動需要依靠來自人民和政府內部知情人的舉報和申訴，並在制度上要求政府運作有極高的透明度（監察院的調查權有助於提高政府透明度，似可擴展到行政院之外的中央地方全部政府部門）。
但是，許多腐敗行為，如收受賄賂，經常較為隱蔽。所以，西方國家在反腐行動中經常採用“釣魚執法”的方式，安排便衣探員或線人設下陷阱，如果官員經不起誘惑，即犯下了腐敗罪行。“釣魚執法”的做法，是否妥當？如果答案是肯定的，那麼是否應當由監察院來執行？
筆者認為，針對政府官員的“釣魚執法”是妥當的，因為政府官員就職之時皆須宣誓廉潔奉公，在任職期間必須忠於職守。如果官員經不起“釣魚執法”的考驗，就是違背了誓言，應當與真實腐敗同罪。但是，針對並非官員的普通公民的“釣魚執法”缺乏公義基礎，因為人皆生而具有人性的弱點。在這個意義上，筆者認為監察院應當負責針對官員的“釣魚執法”並強力執行，但作為行政部門的公安機關針對普通公民的“釣魚執法”必須受到極其嚴格的限制（例如，必須有理由懷疑，並獲得司法機關的批准），而且應以通過“釣魚”來查證其他違法行為為目的，普通公民被“釣魚”而犯下的罪行似可免於懲治。
第六章 地方自治與基本國策
民國憲法羅列中央地方權限和基本國策的做法，明顯受到了1919年德國魏瑪憲法的影響。上文論述過，德國魏瑪憲法在中央政治制度設計上的嚴重缺點和教訓，在1946年中華民國制憲過程中已被考慮，促成了民國憲法之改進型議會制（或稱作傾向於議會制的雙首長制）。基本國策入憲，並不是西方國家慣例，亦有一定程度的爭議性，但無關憲政制度大體。下面分別簡述地方制度和基本國策問題。
第一節 地方自治
地方自治是一個很大的話題，筆者在《黃花崗》雜誌第46期發表的《民國憲法的聯邦主義精神——致聯邦主義者的呼籲》一文中詳細討論過民國憲法之地方制度的聯邦主義性質，所以在此不再重複闡述這一論點，而主要討論地方制度細節的展望：
一 臺灣的經驗
民國憲法基於中央地方均權制的原則，規定了具有廣義聯邦制性質的省縣二級自治架構，但自治制度細節留給《省縣自治通則》，後者因內戰而至今仍未制訂。
臺灣現行《地方制度法》是因應憲法增修後“凍省”的局面而制定的地方自治規範。具有公法人地位、設置立法機關和行政機關的地方自治團體分兩個層級，第一級為直轄市、縣、市，設議會、政府，第二級為鄉、鎮、縣轄市，設代表會、公所。省則成為行政院派出機構而不是自治層級，不設置立法機關而只設置諮詢性質的省諮議會。直轄市和市劃分為區，設置區公所；鄉、鎮、區劃分為村、里，設置辦公處；村、里劃分為鄰，不設置機關。
與民國憲法原文的省縣自治架構相比較，臺灣的地方自治制度在縣以下增加了鄉、鎮、縣轄市作為基層自治體，對中國大陸未來的地方自治制度設計具有很高的借鑒價值。直轄市和縣級市所分之區，雖然與縣所分之鄉鎮有可比性，但不具有地方自治團體的地位，區長一般由上級自治團體指派，這一點也是很有啟發性的——都市化所造成的民政事業一體化，決定了直轄市和縣級市是自然的地方自治團體，但其下的區則缺乏獨立性；縣之下的鄉、鎮、縣轄市雖然規模較小，但自成一體，更需要全面自治，自主辦理民政事業。
中國大陸目前的單一制行政體系，在省縣之間設置了州/地/市層級。民主轉型之後，此層級是否應成為法人自治體，有待討論。
臺灣的村里自治單位，與大陸農村類似，不設置立法機關，但行政長為民選。雖然都市範圍內的里沒有必要成為法人自治體，但自然村的法人資格具有現實意義，也可從東鄰日本找到成功的例證。中國大陸未來的最基層地方自治架構似可為自治（具有公法人地位）的自然村和半自治（並非法人，但行政長由居民選出）的里，不設置代議機關而行直接民權（註：村民委員會是行政機關）。
雖然民國憲法並沒有為縣以下的鄉鎮、村里自治體提供自治權的保障，但西方國家的經驗表明憲法對基層自治的保障並不具有必要性，例如具有數百年自治傳統的美國就沒有在憲法中涉及基層自治，而是由各州自行決定基層自治辦法。所以，基層自治的規範可以付諸普通法律，甚至併入《省縣自治通則》。
二 西方的經驗
自民國制憲至今近七十年來，地方自治在西方國家取得了長足的進展，許多原本中央集權的單一制歐洲國家已經呈現了聯邦化的傾向，積累了豐富的經驗。這對中國未來的地方自治建設是極其有利的因素。
（一）輔助原則
歐洲地方自治事業最寶貴的經驗，是德國學者於1950年代提出、載入1985年《歐洲地方自治憲章》的輔助原則（principle of subsidiarity，又譯“輔助性原則”）。這一原則的含義，是個人和基層的自主權具有優先地位，更高層級的政府存在的目的是為個人和基層提供輔助，做後者無法勝任的工作。換言之，地方自治制度的原則是高層級輔助低層級，而不是傳統的單一制那樣低層級輔助高層級。
以高輔低的輔助原則，是民國憲法誕生之後方才出現的先進理論，對中國未來地方自治制度的優化具有極其重要的指導意義，雖然不一定以憲法修正案的方式載入憲法，但有必要載入《省縣自治通則》。與孫中山先生提出的均權制相比，二者實則為一枚硬幣的兩面——在劃分國家與地方之間、各個自治體之間的權限之時，以高輔低的考量與權力行使之適宜性（即“均權”）的考量相輔相成，可以促進自治制度的優化。
（二）狄龍規則
與此同時，我們應當考察美國這個以自治精神著稱的聯邦制國家的地方自治制度。美國各州下設的縣（county，又譯“郡”）並不是完全自治體而是州的派出機構；村、鎮、市可經州議會批准而成為公法人自治體，但美國許多州並不承認基層自治體的自治主權，州議會有權改變其自治權限，甚至在必要情況下剝奪其自治地位（這一制度，通常冠以為之作出法理論證的愛荷華州最高法院狄龍大法官之名，稱做“狄龍規則”）。例如，在實行狄龍規則的某州，某小鎮招募了與其人口和治安不成比例的大量警力，在穿過小鎮郊外的公路上設置較低的車輛限速，大肆攔截超速車輛，以開罰單為小鎮創收，那麼，即使被罰司機確實超速，即使該鎮從往來過客繳納的交通罰款中嚐到甜頭，如果小鎮的這種行為過於放肆，違反了起碼的社會正義，那麼州議會可以決定剝奪該鎮的自治權。美國這樣的憲政民主旗艦，亦間或出現小鎮濫權的現象，所以中國未來的地方自治建設不宜採用理想化的樂觀主義，狄龍規則值得借鑒。
狄龍規則在美國的另一個應用，是州議會可以決定將某些已經具有法人地位的地方自治體強制合併，即使這一決定遭到了當地居民的反對。民國憲法為省縣自治提供了保障，所以省縣的重組與劃界似應以居民同意為原則，但狄龍規則對省縣之間和縣以下的自治體似可適用。也就是說，省與縣作為憲法規定的自治體，在我國地方自治體系中可以起到支點的作用，成為具有自治主權的公法人；其他自治體則不具有自治主權，在必要情況下可以由更高層級的主權自治體施加控制（自治主權的有無，即為狄龍規則在我國制度中的體現，不需正式冠以“狄龍規則”之名）。考慮到省對縣自治所能夠起到的監督職能，以及各級自治體的權限基本劃定之後所應有的穩定性，縣議會如果認為需要對其下某一自治體施加控制或將某些自治體強制合併，似應徵得省議會的同意。同理，省對省縣之間的自治體的強制行為似應以立法院的同意為前提。
輔助原則與狄龍規則並不矛盾，因為人性的弱點（包括貪婪、短視）有可能反映於地方自治體，導致其通過民主途徑作出的決定在某些情況下出現流弊。片面強調地方住民自治權的不可侵犯性，有可能招致不良後果，這種危險在民主轉型初期尤其值得注意。輔助原則和狄龍規則的並存，在扶植地方自治體的同時對其作出制衡，有助於其健康發展。待到民主憲政和地方自治完全鞏固之後，狄龍規則（即主權自治體與非主權自治體的區別）可能只剩下書面意義而不再具有操作層面的必要性，但仍應保留於自治法規之中，以對地方自治體惡性發展的傾向作出遏制。
三 邊疆族群自治的可行途徑
如何為中國邊疆地區的少數族群提供自治保障？這個問題上常見的主張，是以少數族群聚居的地域為單位，劃分邊界，創設自治體。但是，這一主張一方面忽視了歷史背景（例如“大西藏”在歷史上長期分屬於不同的行政單位），另一方面在各族雜居地區會遇到難題，甚至引發社會危機。
筆者認為，少數族群自治問題的解決，需要跳出窠臼，尋找最佳方案：
（1）考慮族群認同與自治事業的關係，地方自治的許多方面，例如衛生、交通、治安，基本上不涉及族群認同；反之，族群認同的最根本因素——語言和文化（包括宗教），在地方自治的諸多內容之中只有教育體系等少數項目與之有關。
（2）地方自治的表現形式，沒有必要拘泥於常見的層級，反而可以在必要的情況下為某些自治項目設立跨越層級、跨越省界縣界、不具有排他性地理疆界的專門自治單位，不像通常的自治體那樣負責一定地域內幾乎所有的自治事業，而只負責專項事業。
基於上述兩個方面的考量，不難得出結論：邊疆少數族群自治的關鍵在於，針對族群認同的要素，在通過憲政民主制度充分保障人權的基礎上，確保各個族群傳承發展本族語言文化的機會。具體的操作方案，就是在教育文化方面採用靈活的自治政策，設立跨越省縣邊界的教育文化大區，使邊疆少數族群可以通過自己的教育文化大區實現本族語言文化的傳承和發展。與此同時，不凸顯族群特性的民政事業由省、縣、基層自治體負責，其管轄範圍應當盡量以歷史沿革為出發點，在中國大陸的憲政民主制度鞏固之前不宜急於重組。教育文化大區制度，能夠尊重和保護各族的特殊性，並避免冒進自治所可能帶來的族群衝突的危險。
“大區”的概念，對應於英語region一詞。歐洲政治語彙中通常把“大區”與“地方”（locality）區分開來，認為大區是國家之下的最高層級，高於地方；漢語則通常把國家之下的任何區域都稱作地方。由於國情的不同，“大區”概念不可生搬硬套於中國，不宜成為省與國家之間的另一自治層級（中共的所謂“自治區”實乃省級單位），但從國族構成的角度來看，作為國族的中華民族之內的各個族群如果有宏揚本族語言文化的需求，那麼為此設立跨越省界縣界的教育文化大區就成為必要而可行之舉，作為地方自治在中國的表現形式之一。
在各族雜居地區，教育文化大區可以呈現盤根錯節的局面，居民或以自然村為單位、或以學校招生地域範圍為單位，舉行投票，對公立學校的教育文化大區歸屬作出選擇。如果兩個選擇得票比較接近，則可設立兩所學校，每個學生的就學由家長決定。如果某項選擇在某一地區的每一個投票單位都不佔優勢，但此項選擇在臨近的幾個投票單位的總和達到了一定的標準，那麼此項選擇所對應的教育文化大區就應當在達到標準的數個投票單位的居中位置開辦學校，以滿足需求。如果某項選擇在某個地區佔據壓倒多數地位，但少數派的家長不願讓孩子進入多數派所決定的教育文化體系，那麼為了尊重個人自由和受教育的權利，國家應當為這些學生發放代金券，學生可以憑代金券沖抵私立學校的一部分學費（代金券制度將在下一節詳細討論）。上述設想以其靈活性避免了零和遊戲，兼顧了族群自治需求和個人自由。教育文化大區在地域方面不具有排他性的地理疆界，可以互相交叉重疊，而且與省、縣及基層自治體並行不悖。
基於民主原則的省縣自治，在某些省縣有可能自然形成邊疆少數族群的絕對主導地位（如藏族在西藏），也有可能形成漢族主導省縣、少數族群主導某些縣鄉的局面。在後一種情況下，教育文化大區制度就成為民主原則與族群自治之間的橋樑，不偏於任何一個極端，有助於民主憲政的鞏固，也有助於多元並存、各族和睦的中華國族的長遠發展。
教育文化大區制度與民國憲法的省縣自治和教育文化條款並不矛盾。教育文化大區可以具有特殊的公法人地位，由《省縣自治通則》規範其與各級自治體的協作關係（包括財務關係），以及基層教育文化機關的民主選舉機制和問責機制。
此外，民國憲法第168、169條規定了國家扶植邊疆民族自治的基本國策，對教育文化大區和各級自治體皆可適用。作為特殊公法人的教育文化大區，可以獲得國家的特別扶助，在符合民主原則和國家關於教育水準的基本要求的基礎上自主辦理教育文化事業，在涉及宗教的領域（如藏族幼童出家或在寺廟接受教育）還可以有特殊的規定，在此不詳細討論。
第二節 基本國策
1919年德國魏瑪憲法開創了國策單列章節載入憲法的先例，但這一做法在魏瑪德國時期即引發了爭議，某些國策難以具有規範性的效力。當世各個民主國家的憲法，以相當長的篇幅規劃基本國策的並不多見。但是，基本國策入憲並不是根本性的瑕疵，我們應當採用務實的態度對待民國憲法的國策內容。
一 不同性質的國策條文
基本國策，儘管具有前瞻性和指導性，但社會經濟的動態發展意味著制憲者不可能預料到日後所有可能的政策細節，制憲者的善意期待也可能帶來某些不切實際的政策願景。因此，民國憲法基本國策條文並非完全具有約束力，某些條文必須採用靈活的解讀。下面分三類討論基本國策條文：
（一）邊界規範性的國策條文
為政府行為和政府人事構成劃出邊界條件的規範性國策條文，具有完全的約束力。外國憲法中的此類條文時常散見於憲法各個章節，而不是集中於專門的國策章節。
民國憲法第138-140條對軍隊國家化和軍人不得干政的規定，就是典型的邊界規範性條文，通行於民主國家。第164條關於教育、科學、文化經費佔預算總額的最低比例，亦屬於邊界規範
（二）授權式的國策條文
某些國策條文明確提及“經法律許可”或“依法律限制”，相當於對政府的立法授權，就法理而言是規範性的授權條文，但沒有明確劃出邊界條件，所以就操作而言留有充分的彈性空間。民國政府如何立法，雖然需要依據憲法相關條文提出的立法原則，但仍然具有因地因時制宜的靈活性。
民國憲法第145條“國家對於私人財富及私營事業，認為有妨害國計民生之平衡發展者，應以法律限制之”，就是典型的例子。以美國政府為代表的西方國家政府，雖然不一定從憲法中獲得如此明確的授權，但通過稅收條款和經濟貿易條款的靈活解讀，無一例外在這些方面積極立法，如美國的反托拉斯法。民國政府如何衡量“國計民生之平衡發展”，取決於動態的時代共識而不是1946年制憲者的定見。國府遷臺之後並不拘泥於“節制資本”的字面意義，而是實行了促進私營產業的經濟政策，帶動了臺灣的經濟騰飛。
（三）方針願景性的國策條文
並非邊界條件、亦沒有明示立法彈性空間的國策條文，具有施政方針和願景的性質，實際效力取決於其在具體社會經濟環境中的可操作性。政府立法施政之時，如果有條件滿足憲法中相關國策的要求，則必須滿足之；如果沒有條件滿足之，那麼政府決定部分履行或無為，並不違憲。
例如，民國憲法第152條“人民具有工作能力者，國家應予以適當之工作機會”，在字面上顯然是一個理想化的願景，不具有完全實現之可能，至多得到部分實現。如果國家遇到財政困難而無法幫助失業人口就業，那麼國家的無為並不是對這一條文的直接抵觸，也就屬於憲法容許的範圍之內。至於國家機關在必要時裁撤冗員的做法，與民國憲法第152條無關，因為此條文指的是國家幫助就業的社會功能，而不是由國家作為雇主來直接提供就業機會；反之，國家作為公法人，享有相應的權利，包括裁撤冗員的權利。
此外，方針願景性的基本國策條文如果涉及並非日常通用語彙的意識形態術語，其含義必須以其後的細節條文為準，而不應以憲法之外的任何意識形態為準。
民國憲法第142條“國民經濟應以民生主義為基本原則，實施平均地權，節制資本，以謀國計民生之均足”，因涉及意識形態術語而不具有明確含義，需要由第143-151條闡發其具體內容。“平均地權，節制資本”在民國憲法中並不意味著孫中山生前的具體政策主張，而是由第143-145條作出務實的界定。
二 以“中間略左”的國策遏制極左
1946年4月的政協憲草之基本國策條文相當籠統。制憲國民大會期間，以國民黨籍代表為主體的制憲國民大會接受了政協憲草的政體架構（僅有略微修正），但在地方自治和基本國策方面對政協憲草作出了擴展，闡明了許多細節。民國憲法關於國民經濟、社會安全、教育文化的基本國策條文所具有的左派傾向或社會主義傾向，實則反映了參與制憲的國民黨、民主社會黨和青年黨對左派政策的認同，以及左派思潮在當時全球範圍的影響力——二戰前後，憲政民主國家沒有一個選擇以右翼經濟社會政策對抗極左共產勢力，而是無一例外採用了略受左派影響的、溫和的經濟社會政策，甚至有工黨或社會黨勝選執政。
以二十一世紀的視角來衡量，定格於1946年的民國憲法基本國策條文大都屬於現代自由民主國家（包括美國這樣並非福利國家者）的政府普遍承擔的社會職能。政黨競爭和選民的民生訴求，導致經濟、社會、文化政策中間偏左的狀態成為現代自由民主國家的常態，民國憲法的基本國策在這個尺度上只是中間略左（和福利國家相比甚至靠右），而且在經濟政策上為自由經濟留有巨大的立法空間。
從務實的角度而言，民主轉型之後的中國不可能實現“最小政府”或“無為而治”，所以自由至上主義者和新自由主義經濟學者有必要以客觀的眼光看待民國憲法。事實上，民國憲法的基本國策條文不但可行，而且可以以其“中間略左”的性質，起到遏制極左勢力的功效。
就大體而言，民國憲法的經濟、社會、教育政策能夠容納中國大陸未來無法避免的社會福利訴求，並為之提供框架，可以避免其惡性膨脹。中國大陸貧富懸殊和仇富心態盛行的國情民情有可能為極左政治力量的興起提供溫床，民國憲法的基本國策和中共目前的極右政策相比對人民可以有相當大的吸引力，對極左勢力不啻釜底抽薪。
就細節而言，民國憲法第143條對“平均地權”所作出的具體解釋，在效果上將地產稅和土地增值稅劃為國家稅種，這就避免了極左勢力在地方施行某些極左政策的可能——如果極左政黨在地方自治體勝選，將無法對地產和土地增值課以重稅。此外，土地增值稅“歸人民共享之”而不是“分享”的規定也避免了均分財富的誤區，即使左派政黨在中央選舉獲勝，亦無法平分土地增值稅，必須依據“共享”的原則用之於公共事業。
三 國策展望
如前所述，民國憲法的基本國策章節並無大礙。但是，在保留1946年的基本國策的同時，是否有必要添加新的內容呢？筆者認為，在民主轉型時期全國各界取得普遍共識的前提下，下述自由主義的考量似可載入憲法，作為對1946年左派影響的平衡和補充。
（一）公共政策的個人自由原則
自由主義在民國制憲的年代並不是國內外思潮的主流，今日則具有極大的影響力。政治經濟領域多年來的理論與實踐已經表明，組成“人民”的個人並不具有利益的一致性，國家政策在相當多的情況下會侵犯一部分個人的利益和自由。雖然“自由”並不是絕對的，但是“公益”同樣並非絕對，如果在政策上強調人民的整體利益（或者說多數人的利益）而忽視了個人自由和少數人的利益，那麼政策走向偏差的可能性勢必加大。國家和各個自治體制定公共政策之時，有必要盡量尊重個人自由，在盡可能多的方面給個人以選擇的機會。
上文討論教育文化大區制度時簡單提及的教育代金券制度，就是典型的例子。如果家長出於某種原因不願送子女去公立學校入學，政府是否應當以代金券的形式為他們提供一定的補償，以沖抵私立學校的費用？筆者認為，教育代金券制度尊重個人自由，促進社會的多元化，為公立學校造成競爭壓力以提高其質量，並且在多族雜居地區為教育選擇問題提供解決方案，具有極強的合理性。
教育代金券制度的討論，僅僅是拋磚引玉。如果一定程度的個人自由原則能夠載入憲法，將大有裨益。例如：國家及自治公法人制定公共政策，應以尊重個人自由和個人選擇為基本原則，人民不選用公營事業而蒙受重大經濟損失者，應按適當比例，專款專用，予以補償。
個人自由，在孫中山先生的三民主義理論體系中並未得到正面表述。但是，這一事實出於國民革命的歷史背景，孫中山強調的是國民黨黨員讓渡個人自由於政黨，形成合力，以期在革命成功之後享受自由平等（1924年11月在黃埔軍官學校的告別演說中更以商人投資與分紅的時間差為例，說明這個道理）。孫中山畢生致力於國民革命，不曾就革命成功、憲政施行之後的個人自由問題作出闡述。事實上，個人自由問題（尤其是與公共政策有關的個人選擇問題）在西方學術界直至近幾十年（甚至近十數年）方才獲得重大突破。我等後人在憲政制度設計之中為個人自由和個人選擇提供保障，在某種意義上繼續了先賢未竟的事業。
（二）福利制度避免獎懶罰勤的原則
雖然中國幾乎沒有成為歐式福利國家的可能，但一定程度的社會福利是不可避免的，也為民國憲法基本國策所要求。在這一前提下，自由主義者的要務是優化福利制度，至少需要避免福利制度獎懶罰勤的傾向。為此，在民國憲法的國策部分明示福利制度不得獎懶罰勤這一基本原則，就具有積極正面的意義，為中國未來福利制度的立法過程提供準繩。
總結、展望和結論
總結
1946年制憲國民大會在多黨協商的基礎上制定的中華民國憲法，包含了極其精妙的制度設計，對當今和未來的中國仍然具有強大的適用性。憲法之外的憲政制度細節，亦需要結合中國國情與民情，作出優化選擇。
與西方國家盛行的簡單代議政體相比較，民國憲法的重要特色是以實行代表制民主機制的國民大會對代議制五院政府作出補充和制衡。為此，本文以相當長的篇幅論述了權能區分原理和國民大會制度的細節，以幫助讀者理解其精義。中國作為人口極多的大國，不宜照搬西方代議制度，因為議員人數過多則難以議事，人數稍少則每一名議員對應於過多的選民。國民大會制度，規避了代議機關的議事問題，同時能夠提供傳達民意的渠道，對中國尤為適合。
總統一職，在民國憲法的改進型議會制中並非完全虛位，而是具有些微實權，在行政院與立法院相爭之時可以影響政局走向，平時則可以有民意溝通方面的柔性職能。總統完全虛位的議會制，盛行於西方民主國家，但未必適用於中國，民國初年臨時約法之下多次發生的府院之爭就是例證。民國憲法之極其接近議會制的雙首長制，是歐式議會制與歐式半總統制之間的中道，而且國民大會間接選舉總統的制度有助於選出合適的人選並避免其擅權傾向，切合中國國情、民情和傳統。
政府五院之中，行政院在對立法院負責的同時具有相當程度的獨立性，是改進型的議會制，有助於政治的穩定。立法院作為唯一的代議立法機關，責任重大，所以其構成和選舉制度的優化極其重要，本文在這一方面作出了深入探討，並提出了有助於“共識決”民主機制的“排序複選政黨名單比例代表制”作為立法委員選舉的最佳方式。司法院的架構優化，考試院的職能優化，與監察院的政治價值，也是本文的議題。
地方自治和基本國策，並不是本文的重點，但這兩個方面有許多制度優化的機會，國策的解讀方式也有必要釐清。在民國憲法有關條文、臺灣的經驗和西方國家經驗的基礎上，本文進一步提出了教育文化大區制度的設想，作為邊疆地區民族自治問題的解決方案，以及反映自由主義理念的公共政策主張，作為民國憲法之基本國策的補充。
總覽民國憲法，筆者認為，唯一一處必須修訂的條文是立法委員人數。其他少數條文的修訂或增刪，亦可在時機成熟的時候進行，但制度設計之優化通常可以通過普通法律而不是憲法。
民主轉型道路的展望
民國憲法曾施行於中國大陸，中國人民曾依據民國憲法，以民主的方式，於1947年選出行憲後第一屆國民大會，於1948年選出第一屆立法院，這兩次民主選舉確立了民國憲法的合法性和法理正當性。中共的叛亂，中止了民國憲法在中國大陸的實施效力，但中共以非民主的方式制定的所有憲法都是不合法亦不正當的，民國憲法仍然是中國唯一一部具有合法性和法理正當性的憲法。所以，中國大陸民主轉型的過程，應當是回歸民國法統的過程，在中共惡法已廢、亦沒有新憲法取代民國憲法的情況下，民國憲法是中國轉型時期的當然選擇，不需再度核准，即應恢復效力。
但是，民國憲法從恢復效力到完全落實，必須有一個過渡時期。在這一過渡時期的初期，臨時政府可以大致依照民國憲法的架構來組織，為人民的自由提供切實的保障，但並無民意授權，尚且不是民主政府。臨時政府以自由為原則，以憲政為基礎，以民主為導向，在穩定大局之後即應著手準備國民大會代表的選舉，作為中國大陸民主轉型過程中的第一次全國大選。國民大會負有修訂憲法和選舉總統的任務，而且有可能需要通過一些具有憲法效力的臨時條款，以確保中國大陸民主轉型的順利進行。
國民大會的召開，將是中國大陸民主轉型過程中里程碑式的成就。其後的立法委員選舉（依據國民大會確定的立法委員名額分配方式），將是這一過程的下一座里程碑——民選的代議立法機關和隨之形成的責任內閣，將標誌著中國大陸的中央政府獲得民意授權，成為民主政府。但是，民主憲政建設必須以切實的地方自治為依托，這一任務仍將需要相當長的時間。在省自治完全實現之前，中央政府的監察院有可能需要由國民大會代為選出，這一點可考慮由國民大會在過渡時期臨時條款中作出規定。
結論
略為增修的民國憲法，加以配套的制度細節，是極其適合於中國的憲政制度，是中國大陸民主轉型和中國統一的最佳道路。中國大陸民主化的過程，應當是回歸民國法統的過程。
與此同時，人民的民主素養和憲政理念、活躍的公民社會、獨立自由的媒體，是憲政民主得以鞏固的必要條件。民國憲法及配套制度對這些因素有積極的促進作用，民間團體與個人也同樣責無旁貸。在民國憲政制度框架之下，人民與政府的良性互動必將造就一個極民主、極自由、人民幸福而有尊嚴的中華民國，這將是我等奮鬥的目標。
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